Haastige spoed is zelden goed.

Toezicht onder de Wmo

1. Sinds de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) zijn gemeenten verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de Wmo. De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) heeft geen toezichts- en handhavingsbevoegdheden op grond van de Wmo. Wel rapporteert de IGJ jaarlijks aan de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) over de wijze waarop gemeenten uitvoering geven aan hun toezichtstaak en welke effecten dat heeft op het niveau van de maatschappelijke ondersteuning.[1]

2. Uit de rapporten van de IGJ over de jaren 2017 en 2018 blijkt dat de IGJ van oordeel is dat de kwaliteit van het toezicht door gemeenten achter blijft. Alhoewel gemeenten in 2018 meer prioriteit hebben gegeven aan toezicht dan andere jaren, is volgens de IGJ het tempo waarin dit gebeurt te laag en is het toezicht van onvoldoende niveau.[2] Ook is de frequentie van het handhavend optreden door gemeenten laag. In 2018 werden naar schatting van de IGJ 1.900 onderzoeken uitgevoerd door Wmo-toezichthouders, gemiddeld vijf per gemeente. In ruim tweehonderd gevallen werd een handhavende maatregel en/of andere sanctie getroffen. Dat is gemiddeld minder dan één keer per gemeente.[3] Ter vergelijk: de IGJ legde in 2018 ca. 1500 maatregelen op, variërend van een last onder dwangsom tot een bestuurlijke boete.[4]

3. De uitspraak die in deze annotatie wordt besproken, illustreert de bevindingen van de IGJ. De wijze waarop de gemeente Aa en Hunze heeft geacteerd naar aanleiding van signalen over de zorginstelling Altijd Zorg uit Rolde is uiterst ongelukkig en inadequaat te noemen. Dit handelen heeft bovendien, zo is mijn interpretatie, tot gevolg gehad dat de IGJ en de Minister van VWS zich geroepen voelden om overhaast in te grijpen.[5]

4. Hierna geef ik eerst een korte schets van de casus. Aansluitend bespreek ik de uitspraak van de voorzieningenrechter. Vervolgens ga ik in op het begrip ‘zorg’ uit artikel 1 lid 1 Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) en de betekenis van dit begrip voor de bevoegdheden van de Minister van VWS om handhavend te kunnen optreden. Ik sluit af met een conclusie.

Casus

5. De IGJ heeft op 7 november 2019 de zorginstelling Altijd Zorg bezocht. Aanleiding voor dit bezoek waren signalen van de gemeente Aa en Hunze en signalen van door de gemeente ingeschakelde toezichthouders Wmo met betrekking tot de kwaliteit en de veiligheid van de zorg. Er zou onder andere sprake zijn van soft- en harddrugsgebruik door zowel bewoners als medewerkers, er zou in drugs gehandeld worden, medewerkers zouden relaties hebben met bewoners en de huisvesting zou onveilig zijn. Daarnaast waren er signalen over het verblijf van kinderen tussen de bewoners en cliënten. Veel van deze bewoners zouden kampen met verslavingsproblematiek en bovendien in verband kunnen worden gebracht met diverse delicten, waaronder gewelds- en zedendelicten.[6]

6. Tijdens dit bezoek, zo blijkt uit het rapport, werd het de IGJ niet duidelijk hoe de zorg aan de op dat moment bij Altijd Zorg verblijvende cliënten en bewoners werd bekostigd. Wel was duidelijk dat er voor één bewoner een indicatie op grond van de Jeugdwet was afgegeven en voor een andere bewoner een indicatie op grond van de Jeugdwet en indicatie op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz) waren afgegeven. Er vond geen bekostiging plaats op basis van deze indicaties. Omdat Altijd Zorg een voor de IGJ nog onbekende aanbieder was, heeft de IGJ onder andere getoetst op de vijftien randvoorwaarden voor veilige en goede zorg. Op deze vijftien randvoorwaarden wordt normaal gesproken ook getoetst bij een eerste aangekondigd bezoek.[7]

7. De burgemeester van de gemeente Aa en Hunze heeft de uitkomsten van het onderzoek van de IGJ niet afgewacht. Op 7 november 2019 heeft de burgemeester bevolen tot onmiddellijke stopzetting van de zorgverlening en tot een voorlopige sluiting van de zorginstelling op grond van artikel 172 Gemeentewet vanwege verstoring van de openbare orde.[8] Altijd Zorg kwam in een voorzieningenprocedure op tegen dit bevel.[9]

8. Met betrekking tot het openbare orde-bevel overwoog de voorzieningenrechter onder andere dat de gebreken in de zorg alleen relevant zijn voor zover ze de stelling kunnen onderbouwen dat deze waarschijnlijk zullen leiden tot een verstoring van de openbare orde. Verder overwoog de voorzieningenrechter dat een bevel tot onmiddellijke stopzetting diep zou ingrijpen in de zorgverlening aan een bijzondere groep bewoners die ter zitting had aangegeven tevreden te zijn met die zorg. Of de toezichthouders Wmo of de IGJ en de Minister van VWS de bevoegdheid hadden om op te treden werd in deze procedure niet duidelijk. Deze omstandigheid leidde er volgens de voorzieningenrechter echter niet toe dat de gemeente dus bevoegd was om te handhaven via een noodbevel. Deze bevoegdheid komt de gemeente alleen toe als er geen andere toereikende bevoegdheden ter beschikking staan.[10] De voorzieningenrechter was gelet op het voorgaande er voorshands niet van overtuigd dat het bevel in bezwaar stand zou houden en heeft het bevel dan ook geschorst.

9. Dit had tot gevolg dat Altijd Zorg in de gelegenheid moest worden gesteld om haar zorginstelling op deze locatie te continueren en de zorg met haar eigen personeel te hervatten. Op 28 november 2019 ontving Altijd Zorg een aangepast bevel van de burgemeester waarin Altijd Zorg alsnog in de gelegenheid werd gesteld om de kwaliteit van de geleverde zorg te verbeteren.[11]

10 Op 29 november 2019 legde de IGJ een tweede toezichtbezoek af.[12] Uit het rapport naar aanleiding van dit bezoek blijkt dat de tijdens het eerste toezichtbezoek geconstateerde tekortkomingen nog niet waren weggenomen.[13] Geen van de randvoorwaarden voor het verlenen van veilige en goede zorg werden volgens de IGJ vervuld.

11. Ook tijdens dit tweede toezichtbezoek werd het voor de IGJ niet duidelijk hoe de zorg gefinancierd werd en welke indicaties de cliënten hadden. Op basis van de informatie verkregen van de gemeenten, zorgverzekeraars, Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en de Sociale Verzekeringsbank (SVB) kon de IGJ vaststellen dat één cliënt een Wlz-indicatie had, maar bij familie verbleef. Zeker zeven cliënten ontvingen ambulante zorg van een ggz-instelling, drie cliënten hadden een aanvraag gedaan voor ondersteuning op basis van de Wmo en van ongeveer tien cliënten was geen informatie beschikbaar. Ten slotte verbleef tot 15 augustus 2019 een cliënt bij Altijd Zorg die hulp kreeg op grond van de Jeugdwet.[14]

12. Ondanks de onduidelijkheden met betrekking tot de financiering van de zorg meende de IGJ dat Altijd Zorg beschouwd moet worden als zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz. Reden hiervoor was dat Altijd Zorg een rechtspersoon is die bedrijfsmatig zorg verleent aan verschillende cliënten die op het terrein verblijven waar Altijd Zorg is gevestigd. Verder meende de IGJ dat Altijd Zorg te beschouwen is als zorgaanbieder, omdat de zorg onder andere bestaat uit het opstellen van zorgplannen, het maken van risico-inventarisaties, het beheren en uitdelen van medicatie en het geven van opvolging aan somatische en psychische behandeling. De IGJ heeft verder meegewogen dat Altijd Zorg staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en tot 1 december 2019 zorg heeft verleend aan één Wlz-cliënt. [15]

13. Omdat zowel de Wkkgz als de Jeugdwet volgens de IGJ van toepassing was, heeft de Minister van VWS bij besluit van 20 december 2019 een aanwijzing gegeven op grond van artikel 27, eerste lid, Wkkgz en artikel 9.3 Jeugdwet. Met die aanwijzing is Altijd Zorg geboden om binnen twee weken de zorgverlening aan alle Wkkgz- en of Jeugdwet-cliënten op zorgvuldige wijze over te dragen aan een aanbieder die naar het oordeel van de IGJ goede zorg en/of verantwoorde jeugdhulp biedt.[16] Bij besluit van 15 januari 2020 heeft de Minister van VWS op grond van artikel 29 lid 1 Wkkgz en artikel 9.5 Jeugdwet Altijd Zorg een last onder dwangsom opgelegd waarin Altijd Zorg wederom werd opgedragen om de zorg van Wkkgz- en of Jeugdwet-cliënten over te dragen. Altijd Zorg heeft bezwaar gemaakt tegen beide besluiten en heeft bij voorlopige voorziening verzocht de besluiten te schorsen.[17]

Uitspraak voorzieningenrechter

14. Kern van het verzoek om een voorlopige voorziening van Altijd Zorg was dat de Minister van VWS met het nemen van de besluiten buiten zijn bevoegdheid zou zijn getreden. Altijd Zorg heeft zich op het standpunt gesteld dat zij enkel zorg verleent aan cliënten die mogelijk voor een indicatiestelling op grond van de Wmo in aanmerking komen en dat de Wkkgz dus niet op haar van toepassing is. Verder heeft zij aangevoerd dat zij geen cliënten heeft die onder de Jeugdwet vallen.

15. De Minister van VWS heeft verweer gevoerd tegen de stellingen van Altijd Zorg. Volgens de Minister van VWS moest Altijd Zorg worden beschouwd als een zorgaanbieder in de zin van de Wkkgz. Ook al werd de zorg niet van overheidswege gefinancierd, er was volgens de IGJ sprake van een situatie waarin feitelijk zorg werd verleend door zorgverleners in dienst van Altijd Zorg zoals een verpleegkundige. De voorzieningenrechter volgde de minister niet in dit verweer en heeft het verzoek om de besluiten te schorsen toegewezen.

16. Volgens de voorzieningenrechter heeft de Minister van VWS ter zitting niet duidelijk kunnen maken welke feitelijk verleende zorg niet onder de Wmo valt en dus onder de reikwijdte van de Wkkgz. Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat door de IGJ geen onderzoek is gedaan naar de specifieke vormen van zorg die Altijd Zorg verleent. In de rapporten wordt enkel benoemd dat de toezichtbezoeken zich richtten op de kwaliteit en veiligheid van de zorg voor cliënten die onder de Wlz, de Zvw en Jeugdwet vallen. De voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat de IGJ per cliënt heeft vastgesteld welke zorg werd verleend en of op basis daarvan bevoegdheid tot toezicht is ontstaan. Er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de vraag of de Minister van VWS bevoegd was tot het geven van de aanwijzing en het opleggen van de last. De bevoegdheid is daarmee volgens de voorzieningenrechter niet komen vast te staan.

17. Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat de korte termijn uit de aanwijzing en de last niet gerechtvaardigd waren. Overdracht van cliënten zou een ingewikkelde opgave zijn. Bovendien was ten tijde van de behandeling van de voorlopige voorzieningen niet gebleken dat, ondanks dat de kwaliteit van de zorg onvoldoende was, de cliëntveiligheid acuut in gevaar was.

18. Interessant is om te bezien of de voorzieningenrechter op goede gronden tot dit oordeel is gekomen. Daarbij gaat het vooral om de vraag of inderdaad niet kon worden vastgesteld of de zorg die werd verleend onder de reikwijdte van de Wkkgz valt.

Zorg onder de Wkkgz

19. Zorg wordt in artikel 1 lid 1 Wkkgz gedefinieerd als Zvw-zorg, Wlz-zorg of andere zorg. Zvw-zorg is de zorg of een dienst als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet. Wlz-zorg is de zorg of een dienst als omschreven bij of krachtens de Wet langdurige zorg.

20. Andere zorg is zorg die bestaat uit handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), niet zijnde Wlz-zorg of Zvw-zorg, alsmede handelingen met een ander doel dan het bevorderen of het bewaken van de gezondheid van de cliënt. Uit de toelichting bij de Wet BIG volgt onder andere dat het begrip ‘individuele gezondheidszorg’ zoals bedoeld in de Wet BIG zich ook uitstrekt tot handelingen in de individuele gezondheidszorg die zich niet bewegen op het terrein van de geneeskunst, zoals het verzorgend handelen van verpleegkundigen en verzorgenden en de niet-geneeskundige handelingen van paramedici.[18]

21. Tijdens het eerste toezichtbezoek verbleef er in ieder geval één cliënt bij Altijd Zorg met een Wlz-indicatie, maar deze verbleef sinds 1 december 2019 bij familie. Altijd Zorg heeft betoogd dat de zorg voor de overige cliënten bekostigd zou worden vanuit de Wmo. Ten tijde van het handhavend optreden werd de zorg niet bekostigd op grond van de Wmo of een ander wettelijk regime, maar (voor)gefinancierd door Altijd Zorg zelf. Dit had voor de vraag of de IGJ respectievelijk de Minister van VWS bevoegd was om toezicht te houden en handhavend op te treden geen gevolgen hoeven hebben. Voor de vraag of bepaalde zorg onder de reikwijdte van de Wkkgz valt, maakt het niet uit of de kosten daarvan worden vergoed uit de Wlz of de Zvw. Het gaat immers om zorg en diensten als omschreven bij deze wetten. Met deze definitie heeft de wetgever beoogd ervoor zorg te dragen dat ook zorg in bijvoorbeeld particuliere verpleeg- en verzorgingshuizen onder de wet valt.[19] Ten tijde van de besluiten verbleven er echter geen cliënten die Wlz-zorg ontvingen.[20] Dit had volgens de voorzieningenrechter tot gevolg dat de bevoegdheid tot handhavend optreden enkel zou kunnen worden aangenomen indien Zvw-zorg of andere zorg werd verleend.

22. De gegevens verkregen van de verschillende actoren zoals de SVB, de NZa, zorgverzekeraars en gemeente, gaven de IGJ geen uitsluitsel over de vraag of er zorg werd verleend zoals bedoeld in de Wkkgz. De IGJ heeft ook zelf niet verder onderzocht of toch tot de conclusie gekomen zou kunnen worden dat er Zvw-zorg of andere zorg werd verleend. Volgens de IGJ werd er wel feitelijk zorg verleend. Deze feitelijke zorgverlening bestond volgens de IGJ uit het opstellen van zorgplannen en het geven van somatische en psychische behandeling aan cliënten. In de rapporten wordt niet nader onderbouwd op welke wijze deze feitelijke zorgverlening kon worden aangemerkt als zorg zoals bedoeld in de Wkkgz.[21] Ook in het kader van de voorlopige voorziening heeft de Minister van VWS volstaan met het verweer dat de IGJ tijdens het onderzoek heeft geconstateerd dat sprake was van een situatie waarin feitelijk zorg werd verleend door zorgverleners in dienst van Altijd Zorg zoals een verpleegkundige, ook al was deze zorg niet gefinancierd van overheidswege. Of de Minister van VWS daarmee betoogt dat deze zorg wel moet worden beschouwd als Zvw-zorg wordt niet duidelijk. Ook blijkt niet uit de uitspraak dat door de Minister van VWS is betoogd dat de zorg moet worden geschaard onder andere zorg.

23. Of de geleverde zorg eventueel zou kunnen worden beschouwd als Zvw-zorg of andere zorg is op basis van de beschikbare informatie niet vast te stellen, maar dat was wellicht wel mogelijk geweest. De Minister van VWS lijkt door het verweer te voeren dat feitelijk zorg werd verleend, ook de suggestie te wekken dat hij meent dat deze zorg moet worden beschouwd als Zvw-zorg of andere zorg. Gelet op de brede definitie van andere zorg had de IGJ met uitgebreider onderzoek en een betere onderbouwing dit misschien ook met succes kunnen betogen ten aanzien van onderdelen van de verleende zorg. Zo blijkt uit de rapporten van de IGJ en de uitspraak dat er een verpleegkundige werkzaam was bij Altijd Zorg die zorg verleende aan de cliënten van Altijd Zorg. Uit de uitspraak valt niet op te maken welke zorg de verpleegkundige verleende. Voor de hand ligt dat dit verpleegkundige of verzorgende handelingen waren. Deze handelingen zouden in dat geval in ieder geval kunnen worden gekwalificeerd als individuele gezondheidszorg zoals bedoeld in de Wet BIG en dus als andere zorg zoals bedoeld in de Wkkgz. Het is zelfs voorstelbaar dat de handelingen zouden kunnen worden gekwalificeerd als verpleging, zoals bedoeld in artikel 10 Zorgverzekeringswet jo. artikel 2.10 Besluit Zorgverzekering en daarmee als Zvw-zorg.

24. De Minister van VWS heeft dit echter niet aangevoerd, waarmee het gissen blijft of de Minister van VWS dit inderdaad heeft beoogd aan te voeren. Ik acht het echter wel voorstelbaar dat aan de hand van uitgebreider onderzoek en een betere omschrijving van de zorg die werd verleend door deze verpleegkundige, wellicht voor een deel van de bewoners had kunnen worden aangetoond dat wel degelijk zorg werd verleend zoals bedoeld in de Wkkgz.

25. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande mijns inziens op goede gronden tot het oordeel gekomen dat onvoldoende duidelijk is geworden dat de IGJ en de Minister van VWS bevoegd waren om handhavend op te treden. Handhavend optreden op de wijze zoals in deze casus met als beoogde uitkomst een feitelijke sluiting van een instelling vraagt om een gedegen onderzoek en besluitvorming. De gevolgen van dergelijk handelen zijn immers groot. Deze gevolgen raken bovendien niet alleen de zorginstelling, maar ook de cliënten die verblijven bij de instelling. Daarbij is in deze casus van belang dat een aantal van deze cliënten in de procedure naar aanleiding van het noodbevel van de gemeente te kennen heeft gegeven tevreden te zijn over de zorg die zij ontvingen.

Conclusie

26. Dat zowel de gemeente als de IGJ en de Minister van VWS noodzaak voelde tot ingrijpen acht ik goed invoelbaar. De indruk die overblijft na het lezen van deze uitspraak, is echter dat de gemeente, de IGJ en de Minister van VWS overhaast hebben gehandeld. Onvoldoende is onderzocht welke mogelijkheden er waren om in te kunnen grijpen. Het heeft er alle schijn van dat de gemeente in de eigen regelgeving met betrekking tot de Wmo onvoldoende aanknopingspunten vond om handhavend te kunnen optreden en dat de IGJ en de Minister van VWS als redders in nood hebben willen handelen. Dit heeft niet het gewenste effect gehad en voor zover er structurele tekortkomingen zijn in de zorg heeft dit handelen niet bereikt dat de cliënten van Altijd Zorg – ten bate van wie het optreden had moeten komen – in een betere positie zijn gebracht.

[1] Artikel 6.2. lid 2 Wmo

[2] Rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd, Wmo toezicht 2018, oktober 2019, p. 5.

[3] Rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd, Wmo toezicht 2018, oktober 2019, p. 17.

[4] Terugblik 2018: ons toezicht in cijfers, maatregelen, via www.igj.nl geraadpleegd op 22 april 2020.

[5] Rolde is een dorp in de gemeente Aa en Hunze in Drenthe.

[6] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 7 november 2019, november 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[7] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 7 november 2019, november 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[8] Rapport van het inspectiebezoek aan Stichting Altijd Zorg in Rolde op 7 november 2019 Utrecht, december 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[9] Rb. Noord-Nederland 19 november 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4861.

[10] Rb. Noord-Nederland 19 november 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4861.

[11] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 29 november 2019, december 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[12] Op deze datum heeft de gemeente tevens een last onder dwangsom opgelegd tot beëindiging van de bewoning van het complex. Bij wijze van voorlopige voorziening is ook dit besluit geschorst door de Rechtbank Noord-Nederland op 13 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:626.

[13] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 29 november 2019, december 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[14] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 29 november 2019, december 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[15] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 29 november 2019, december 2019 geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.

[16] Rb. Noord-Nederland 13 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:631.

[17] Rb. Noord-Nederland 13 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:631.

[18] Tekst en Commentaar Gezondheidsrecht, commentaar bij artikel 1 lid 1 Wet BIG, mr. R. van Hellemondt, actueel tot 1 juli 2019.

[19] Kamerstukken I 2013/14, 32402, F, p. 12.

[20] Omdat er geen cliënten verbleven die jeugdhulp op grond van de Jeugdwet ontvingen kon ook hieruit geen handhavende bevoegdheid worden ontleend.

[21] Rapport van het inspectiebezoek aan de Stichting Altijd Zorg in Rolde op 29 november 2019, december 2019, geraadpleegd via www.igj.nl op 17 april 2020.