Rechter fluit H10-gemeenten terug: staan zij voor een onmogelijke opgave?

1. In deze noot bespreken wij de uitspraak van de Rechtbank Den Haag naar aanleiding van een kort geding dat is aangespannen door een aantal jeugdhulpaanbieders tegen de tarieven zoals die in de aanbesteding door de H10-gemeenten waren opgenomen. Wij gaan in op de vraag of er wel van de gemeenten kan worden verlangd dat zij bij het bepalen van de kostprijzen rekening houden met bijvoorbeeld organisatie-specifieke kenmerken en regionale verschillen.

2. Per 1 januari 2015 is de verantwoordelijkheid voor de inkoop en bekostiging van jeugdhulp verschoven van het Rijk naar de gemeenten. Dit betekent onder andere dat de tarieven voor de jeugd-ggz niet langer door de Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') worden vastgesteld, maar door de gemeenten. Gemeenten hebben daarbij, uiteraard binnen de grenzen van de Jeugdwet, een zekere beleidsvrijheid.^[1]

3. Over de bekostiging van de jeugdhulp is sinds de invoering van de Jeugdwet veel te doen. Niet in de laatste plaats vanwege de gevolgen van de bezuiniging van € 450 miljoen die gepaard ging met de overheveling van het budget van de jeugdzorg naar de gemeenten.^[2],[3] De budgetten van de gemeenten voor jeugdzorg staan flink onder druk, hetgeen leidt tot tekorten bij jeugdzorgaanbieders. Een recent voorbeeld hiervan, waarbij de tekorten zelfs (mede) hebben geleid tot sluiting van een locatie, is de sluiting van de Hoenderloo-groep.^[4] Deze voorgenomen sluiting zorgt voor veel maatschappelijke onrust, vanwege de gevolgen die de sluiting van de instelling heeft voor de circa tweehonderd jeugdigen met complexe problematiek die daar zorg ontvingen.

4.  Ondanks de bezuinigingen en de druk op de budgetten trachten gemeenten een reëel tarief vast te stellen. Dit blijkt voor veel gemeenten echter een moeilijke opgave. Dat de gemeenten veel moeilijkheden ervaren bij het vaststellen van de tarieven is niet alleen het gevolg van de door het Rijk doorgevoerde bezuiniging, maar ook van het feit dat er weinig kostprijsgegevens beschikbaar zijn op basis waarvan gemeenten een reëel tarief kunnen vaststellen.^[5]

5.  De contractering van jeugdhulpaanbieders geschiedt (meestal) door middel van een aanbesteding, zo ook in de regio Haaglanden. Omdat de contracten van een tiental gemeenten uit de regio Haaglanden, de zogenoemde H10-gemeenten, met jeugdhulpaanbieders afliepen per 31 december 2019 is er in april 2019 een nieuwe aanbestedingsprocedure gestart voor de inkoop van jeugdhulp voor de periode 2020-2024.

6. Jeugdhulpaanbieder Jeugdformaat en elf andere aanbieders konden zich niet verenigen met de tarieven zoals die door de H10-gemeenten in de aanbesteding zijn opgenomen en zijn een kort geding gestart.

7. De vraag die in het geding centraal staat is of van gemeenten mag worden verwacht dat zij bij de inschatting van de tarieven voor jeugdzorg met de specifieke regionale en organisatie-specifieke aspecten, die van invloed zijn op de kostprijs van de jeugdhulp, rekening houden. In eerdere jurisprudentie is, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2.12 van de Jeugdwet, uitgemaakt dat de gemeenten moeten waarborgen dat er een goede verhouding bestaat tussen de prijs en de kwaliteit van de jeugdhulp en dat zij daartoe een inschatting dienen te maken van een reële kostprijs. Dit tarief hoeft niet voor alle potentiële aanbieders kostendekkend te zijn. Wel dienen de gemeenten daarbij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.^[6]

8. De vraag of gemeenten rekening moeten houden met regionale kostenverschillen en organisatie- specifieke aspecten wordt door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag bevestigend beantwoord. Dit betekent volgens de voorzieningenrechter ook dat, in tegenstelling tot hetgeen de H10-gemeenten hebben betoogd, er wel degelijk rekening moet worden gehouden met regionale kostenverschillen, ofwel met de verschillen tussen individuele jeugdhulpaanbieders. De H10-gemeenten moeten opnieuw naar de tarieven kijken en deze in overeenstemming brengen met de Jeugdwet, zodat de tarieven alsnog kostendekkend en reëel worden. Ook geeft de voorzieningenrechter aan dat indexering moet worden meegenomen in de tarieven en dat dit zichtbaar en volledig moet gebeuren.

9. Gemeenten ervaren het vaststellen van reële kostprijzen als een lastige, zo niet onmogelijke opgave. Wij vragen ons af of dit terecht is. Een vraag die wij in deze noot zullen beantwoorden aan de hand van andere recente jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis van de Jeugdwet.

10. Ingevolge artikel 2.12 Jeugdwet rust op gemeenten de verplichting om bij verordening regels te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de jeugdhulp die door derden wordt geleverd.

11. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij het stellen van die regels rekening moet worden gehouden met de vereiste deskundigheid van het in te schakelen personeel en de arbeidsvoorwaarden van dat personeel.^[7] Daarbij moet ten minste een inschatting worden gemaakt van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden daarbij worden meegewogen, is ter beoordeling aan de gemeenten. Uitgangspunt is wel dat de aanbieder personeel inzet tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden. Een gemeente zal zich dus ten minste een beeld moeten vormen van de vereiste activiteiten en bijbehorende arbeidsvoorwaarden. Hiermee moet worden voorkomen dat gemeenten alleen de laagste prijs voor de uitvoering van de opdracht rekenen. De wetgever ging er kennelijk van uit, naar het nu blijkt ten onrechte, dat gemeenten in staat zouden zijn om een reële kostprijs vast te stellen.

12. De moeilijkheden die gemeenten ervaren met het vaststellen van een reële kostprijs zijn inmiddels onderkend door de Minister van VWS. Bij brief van 7 november 2019 geeft hij aan, onder andere naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter, een artikel op te zullen nemen in de Jeugdwet op grond waarvan bij AMvB regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de reële prijzen die de gemeenten ingevolge artikel 2.12 Jeugdwet met aanbieders moeten afspreken.^[8] De AMvB zal in ieder geval regels over indexatie bevatten. Afspraken over indexatie zijn volgens de minister namelijk onderdeel van een ‘fair’ tarief. In overleggen tussen het Rijk en gemeenten is veelvuldig overlegd over de wijze waarop gemeenten in deze nieuwe indexatiesystematiek recht kunnen doen aan de benodigde loon- en prijsontwikkeling in de Jeugdsector. Rijk en gemeenten zijn het erover eens dat verwacht mag worden dat gemeenten goede indexatieafspraken maken met hun aanbieders. Om dit belang te onderstrepen zal de VNG jaarlijks in mei een bericht op haar website plaatsen met de gehanteerde loon- en prijsbijstellingspercentages in de zorg. Hopelijk geeft dit de gemeenten richting bij de te hanteren indexatiepercentages bij de inkoop van jeugdhulp-aanbieders. De gemaakte afspraken zien echter alleen op de indexatie en daarmee zijn de gemeenten er nog niet.

13. De aanknopingspunten die gemeenten bij het vaststellen van de tarieven hebben zijn op basis van de jurisprudentie dus dat zij niet de laagste tarieven mogen hanteren maar dat deze ook niet kostendekkend hoeven te zijn. Daar tussenin ligt een grote ruimte waarbinnen de tarieven moeten worden bepaald. Het is nog onduidelijk hoe de gemeenten de opdracht van de voorzieningenrechter (en de Minister van VWS) gaan uitvoeren.  Dat de tarieven niet voor alle aanbieders kostendekkend moeten zijn, maar gemeenten wel rekening moeten houden met de regionale kostenverschillen en organisatieaspecten lijkt innerlijk tegenstrijdig, maar is onzes inziens wel een logisch gevolg van het feit dat gemeenten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Daartoe behoort, zoals de voorzieningenrechter overweegt, immers ook het evenredigheidsbeginsel en op grond daarvan moeten (onder andere) de tegenstrijdige algemene belangen en individuele belangen worden afgewogen.

14. Het vaststellen van de tarieven op basis van regionale kostenverschillen en organisatieaspecten vergt een gedegen onderzoek dat, gelet op het gebrek aan inzicht dat de gemeenten op dit moment hebben, veel tijd zal kosten. Dat was voor de voorzieningenrechter in deze casus echter geen reden om de door Jeugdformaat en andere zorgaanbieders gevraagde voorziening af te wijzen nu de aanbieders voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij in grote problemen komen indien de aanbestedingsprocedure doorgang vindt.

15. In de tussentijd hebben zich alweer volgende interessante tariefzaken in de jeugdzorg aangediend.^[9] Ook in deze procedures zijn gemeenten betrokken in een procedure naar aanleiding van aanbestedingen in het sociaal domein.

16. In de zaak bij de Rechtbank Limburg hadden de betrokken gemeenten onaangekondigd en eenzijdig een minimale ureninzet geïntroduceerd waarmee een systeemwijziging in de bekostiging van de jeugdhulp werd doorgevoerd.^[10] Deze wijze van declareren had volgens de aanbieders concrete gevolgen voor de bedrijfsvoering en zorgverlening. In casu stelden de zorgaanbieders dat de gemeenten niet-geoorloofde eisen hanteren, omdat er een vermenging van twee verschillende uitvoeringsvarianten optreedt. De rechter ging hierin mee. Op grond van artikel 6c.1 Regeling Jeugdwet en artikel 2.15 lid 1 Jeugdwet zijn er twee mogelijke wijzen van uitvoeren van de bekostiging met daarbij behorende standaarden, formulieren en processen. De toelichting op de Regeling Jeugdwet benadrukt dat het hanteren van een standaard inhoudt dat er niet langer een vrijblijvendheid bestaat in de wijze van het gebruik van de twee uitvoeringsvarianten. Gemeenten zijn gehouden de uitvoeringsvarianten consequent en consistent toe te passen. In het licht van artikel 2.15 Jeugdwet betekent dit dat gemeenten geen aanvullende of afwijkende eisen mogen hanteren ten aanzien van de financieringswijze en de processen waaromtrent regels zijn gesteld. Vermenging van beide uitvoeringsvarianten laat de uitvoeringslasten onnodig stijgen.

17. Naast dat de aanbieders stellen dat deze wijze van declareren in strijd is met artikel 2.15 Jeugdwet, maken zij eveneens bezwaren tegen de gehanteerde tarieven. De voorzieningenrechter honoreert de bezwaren van de aanbieders en komt tot het oordeel dat deze fictieve tarieven en de daarop minimaal gebaseerde inzet in strijd zijn met de eisen van artikel 2.12 Jeugdwet. Volgens de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat er een goede verhouding is tussen de prijs voor de levering van de jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit. Ook daar moet de gemeente dus terug naar de tekentafel.

18. In een procedure bij de Rechtbank Noord-Nederland^[11] kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gemeenten onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt waarom het door hen gehanteerde percentage voor overhead in de tarieven juist is en hen geboden een nieuw kostprijsonderzoek uit te voeren.

19. Met deze uitspraken lijkt de lijn verlaten die in 2017 door de Rechtbank Noord-Holland was uitgezet en op basis waarvan gemeenten geen aandacht hoefden te besteden aan specifieke kenmerken van individuele aanbieders.^[12] Voor gemeenten betekent dit met de (toenemende) druk op de budgetten dat 2020 een jaar zal worden waarin zij opnieuw op zoek moeten naar reële tarieven. Een lastige, maar niet onmogelijke opgave. Met de kaders zoals die door de verschillende voorzieningenrechters zijn gegeven, beschikbare handreikingen zoals de Handreiking kostprijzen voor de jeugd-ggz^[13] en een deugdelijk onderzoek naar de kostprijzen zou onzes inziens een reëel tarief tot stand moeten kunnen komen. Uiteraard zal dit meer tijd (en geld) kosten, maar dat lijkt ons niet onredelijk gelet op het belang dat jeugdhulpaanbieders en jeugdigen hebben bij het voortbestaan van aanbieders van kwalitatief goede jeugdhulp.

In de tussentijd zal het hof zich ook nog over deze zaak buigen. Inmiddels hebben de H10-gemeenten aangegeven spoedappel te hebben ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Wij zijn benieuwd of de nieuwe lijn ook in hoger beroep standhoudt.

Anne ten Brummelhuis (Rubus Legal) en Annelouk Luigies (Velink & de Die advocaten)

Noten

[1] Kamerstukken II 2012/13, 33684, 3, onder andere p. 17.

[2] Regeerakkoord Rutte II, 'Bruggen slaan', 29 oktober 2012.

[3] In te zien via: www.vng.nl, onder artikelen, factsheet, ‘De kortingen op de decentralisatie jeugdzorg in 2015’, geraadpleegd op 7 februari 2020.

[4] Artikel in Trouw d.d. 7 december 2019, ‘Sluiting van de Hoenderloo groep dupeert ruim tweehonderd kinderen’, geraadpleegd op 7 februari 2020.

[5] Rapport Berenschot, ‘Kostprijzen voor de jeugd-ggz, Handreiking voor gemeenten en aanbieders’, 21 februari 2019.

[6] Hof Den Bosch 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4534.

[7] Kamerstukken II 2013/14, 33684, 107, toelichting op het amendement.

[8] Kamerstukken 31839 nr. 699, brief van de minister van VWS en minister voor Rechtsbescherming.

[9] Rb. Noord-Nederland (vzr.) 13 december 2019 ECLI:NL:RBNNE:2019:5168 en Rb. Limburg (vzr.) 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120.

[10] Rb. Limburg (vzr.) 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:120.

[11] Rb. Noord-Nederland (vzr.) 13 december 2019 ECLI:NL:RBNNE:2019:5168.

[12] Rb. Noord-Holland (vzr.) 3 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9242.

[13] 'Handreiking kostprijzen voor de jeugd-ggz', Berenschot 21 februari 2019.