Het gezamenlijk deskundigenbericht, informed consent, de omkeringsregel en de dossierplicht. Hoe zit het ook alweer?

Casus

De patiënt en eisende partij in deze zaak was vanaf eind 2006 onder behandeling bij het ziekenhuis vanwege plasklachten. Omdat de in eerste instantie ingezette conservatieve behandeling geen soelaas bood, werd de patiënt geadviseerd om een laserbehandeling te ondergaan, waarbij een deel van de prostaat door middel van een laser wordt verwijderd via de plasbuis. Twee jaar na dit advies heeft de patiënt een second opinion ingewonnen in Duitsland, waarbij hem een zogenoemde TURP-behandeling werd aangeraden, waarbij een deel van de prostaat wordt weggesneden/weggeschraapt. Uiteindelijk heeft de patiënt voor de laserbehandeling gekozen, welke is uitgevoerd in het ziekenhuis.

Na de laserbehandeling bleven de klachten echter bestaan. Uiteindelijk heeft de TURP- behandeling plaatsgevonden, waarbij bleek dat de plasbuis van de patiënt zeer beschadigd was. De patiënt heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld, omdat de laserbehandeling onzorgvuldig zou zijn verricht.

Partijen hebben vervolgens gezamenlijk een tweetal deskundigen ingeschakeld door wie een gecombineerde deskundigenrapportage is opgesteld. In deze procedure stelt de patiënt op basis van het medisch dossier en de deskundigenrapportage dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.

De deskundigenrapportage

Allereerst gaat de rechtbank in op de vraag welke waarde aan het gezamenlijk ingewonnen deskundigenbericht toekomt nu partijen debatteren over de vraag of het deskundigenbericht wel of niet buiten beschouwing moet worden gelaten. Opvallend is dat de patiënt zich op het standpunt stelt dat het rapport buiten beschouwing moet worden gelaten, terwijl hij zich, ter onderbouwing van zijn standpunt dat het ziekenhuis onzorgvuldig heeft gehandeld, wel beroept op deze rapportage.

Wanneer een deskundigenbericht buiten rechte door partijen gezamenlijk is ingewonnen, kan de inhoud van dit deskundigenrapport volgens vaste rechtspraak in beginsel op één lijn worden gesteld met een door de rechter opgedragen deskundigenbericht.[1] Net als een deskundigenbericht dat door de rechter is gelast, dient het gezamenlijk ingewonnen deskundigenbericht tot uitgangspunt. De rechter is echter wel vrij in de waardering van de rapportage en kan dit bijvoorbeeld naast zich neerleggen als er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de rapportage bestaan.[2] Deze bezwaren kunnen zowel zien op de totstandkoming als op de inhoud van de rapportage.[3] Het onderbouwen van deze bezwaren door middel van een partijrapportage is van groot belang, zo laat de rechtspraak zien.

Het is immers niet voldoende dat een partij het niet eens is met de rapportage (de conclusie) van de deskundige. Er wordt van de bekritiserende partij verwacht dat deze de bezwaren nader onderbouwt.[4] 

De patiënt stelt zich op het standpunt dat de rapportage terzijde dient te worden geschoven. Zijn bezwaren ten aanzien van de rapportage zien zowel op de totstandkoming als op de inhoud van de rapportage. Ter onderbouwing van deze bezwaren heeft hij echter geen partijrapportage ingebracht.

Aan de bezwaren wordt door de rechtbank voorbijgegaan; ze zijn niet zwaarwegend van aard en het deskundigenrapport blijft aldus niet buiten beschouwing. Of het een verschil had gemaakt als er wel een partijrapportage zou zijn ingebracht, is natuurlijk niet te voorspellen, maar gezien het gegeven dat de bezwaren van de patiënt ook zagen op de inhoudelijke beantwoording van de vragen en de rechter over het algemeen bijna altijd voorbijgaat aan bezwaren die niet worden onderbouwd door een partijrapportage, was dit mijns inziens wel aan te raden geweest.[5] 

In dit kader wens ik het volgende nog aan te stippen. Een van de bezwaren van de patiënt ziet op het inzage- en het blokkeringsrecht, waarvan hij stelt niet de mogelijkheid te hebben gekregen daarvan gebruik te maken. De rechtbank gaat hieraan voorbij nu de conceptrapportage in eerste instantie wel slechts aan (de belangenbehartiger van) de patiënt is toegezonden en deze de rapportage vervolgens, maanden later, door hemzelf aan (de verzekeraar van) het ziekenhuis is verstrekt. De rechtbank gaat er dan ook – mijns inziens terecht – van uit dat de patiënt geen gebruik heeft willen maken van zijn blokkeringsrecht. Dit volgt overigens ook uit het gegeven dat volgens de patiënt uit de rapportage volgt dat er sprake is van aansprakelijkheid aan de zijde van het ziekenhuis. Wel opmerkelijk vind ik de overweging van de rechtbank dat het de vraag is of het blokkeringsrecht van toepassing is op medische aansprakelijkheidszaken. Dat er in de literatuur enige verdeeldheid hierover bestaat klopt,[6] maar in de rechtspraak wordt er ook in medische aansprakelijkheidskwesties van uitgegaan dat het blokkeringsrecht van toepassing is[7] en dit lijkt mij ook in overeenstemming met artikel 7:446 lid 4 BW.

Informed consent

Nadat de rechtbank heeft besloten dat de deskundigenrapportage niet buiten beschouwing blijft, wordt op de inhoudelijke stellingen van de patiënt dat er onzorgvuldig is gehandeld ingegaan. De patiënt stelt allereerst dat hij onvoldoende is ingelicht over de aard en de omvang van de ingreep, de eventuele risico’s en gevolgen en de mogelijke alternatieven. Zou dat wel zijn gebeurd, dan zou hij niet voor de behandeling hebben gekozen.

De rechtbank stelt voorop dat degene die zich op een schending van de informatieplicht beroept, moet stellen en bewijzen dat als hij wel voldoende zou zijn ingelicht, hij niet voor de behandeling zou hebben gekozen. Tussen het onzorgvuldig handelen en de schade dient immers een condicio-sine-qua-non-verband te bestaan, ter vestiging van aansprakelijkheid.[8] De patiënt slaagt, zoals vaak het geval bij een gestelde schending van het informed consent, niet in het bewijs dat hij bij andere/betere informatieverstrekking had afgezien van de behandeling of zou hebben gekozen voor een andere ingreep die geen of andere risico’s kende. Het beroep op de omkeringsregel dat de patiënt in dit verband nog doet, kan hem niet baten. Een correct oordeel van de rechtbank. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat er sprake is van schending van een norm welke een specifiek gevaar beoogt te voorkomen, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt.[9] Het is vaste rechtspraak dat de in de wet neergelegde informatieplicht van de arts wel strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar, het gevaar dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze gebruik kan maken van zijn zelfbeschikkingsrecht, maar hij ziet niet op de voorkoming van bepaalde gezondheidsschade.[10] Wel wordt de laatste tijd een toename gezien in (het beroep op) toekenning van smartengeld bij schending van informed consent, op grond van integriteitsschade.[11] Het dient dan te gaan om een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht, waarmee een fundamenteel recht zo ingrijpend wordt aangetast dat dit als een aantasting van de persoon (in de zin van art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW) kan worden gezien.[12] Wanneer hier sprake van is, lijkt in de rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd te zijn.[13]

Dossierplicht

De patiënt stelt vervolgens dat uit de deskundigenrapportage blijkt dat het medisch dossier niet voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld (art. 7:454 BW), waardoor het medisch handelen niet kan worden getoetst. Dit dient voor rekening van het ziekenhuis te komen en zou daarom moeten leiden tot toewijzing van zijn vordering.

Ik vraag mij bij deze stelling van de patiënt af of hij hiermee doelt op de verzwaarde stelplicht van het ziekenhuis of dat de schending van de dossierplicht heeft geleid tot zijn schade. Uit de bewoordingen van de vordering van de patiënt kan mijns inziens het eerste worden afgeleid, maar de rechtbank lijkt uit te gaan van het laatste. Die oordeelt immers dat de schade van de patiënt niet is veroorzaakt door de dossierschending. Dat spreekt mijns inziens voor zich en zal, hele uitzonderlijke gevallen daargelaten, nooit het geval zijn.

Heeft de patiënt hiermee de verzwaarde stelplicht bedoeld, dan gaat het om de vraag of de door het ziekenhuis verschafte feitelijke gegevens voldoende ter zake dienen en concreet waren om de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor zijn eventuele bewijslevering, in die zin dat de patiënt door die gegevens in staat is gesteld te beoordelen op welk punt de eventuele bewijslevering moet worden ingericht.[14] Van een arts wordt in dit kader in beginsel verwacht dat hij het gehele medische dossier overlegt, in lijn met de op hem rustende wettelijke dossierplicht ex artikel 7:454 BW. Overigens kan het dossier in beginsel worden aangevuld met een verklaring van de arts zelf, indien het dossier niet volledig of accuraat is.[15] De onvolledigheid of accuraatheid van het dossier hangt niet af van de vraag of het dossier de informatie bevat waar de eisende partij naar op zoek is en is niet relevant voor de vraag of er is voldaan aan de aanvullende stelplicht. Ook aan het ontbreken van informatie kan de patiënt immers bewijs ontlenen.[16] Bovendien leidt het niet voldoen aan de verzwaarde stelplicht niet direct tot aansprakelijkheid van het ziekenhuis. De feitenrechter beslist welke sanctie in het kader van de bewijslastverdeling wordt toegepast.[17]

Uit het voorgaande volgt dat het maar de vraag is of, als de patiënt al doelde op de verzwaarde stelplicht of daarop een beroep zou hebben gedaan, dit tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Ik denk het niet. Wel zou de dossierplicht van het ziekenhuis dan uitgebreider onder de loep zijn genomen door de rechtbank.

Ondanks het gegeven dat de rechtbank niet uitsluit dat er sprake is van schending van de informed consent en de dossierplicht, wordt de vordering van de patiënt afgewezen. Door de patiënt is niet bewezen dat er sprake is van een causaal verband tussen deze (mogelijke) normschendingen en zijn schade.

Los van enkele opmerkelijke overwegingen van de rechtbank, een wat mij betreft juridisch correct oordeel. Dit vonnis leert ons dan ook niets nieuws, maar geeft wel een mooi overzicht van de medische aansprakelijkheidskwesties, vaak naar voren komende thema’s en bewijsperikelen.

mr. J.A. De Clerck

Noten

[1] Zie onder andere Rechtbank Rotterdam 10 juni 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI9931 en Rechtbank Utrecht 28 september 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8671.

[2] Dit is vaste rechtspraak sinds het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 25 maart 1999, VR 1999, 181. Zie onder andere ook Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172 en Hoge Raad 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654. Zie ook artikel 152 lid 2 Rv.

[3] Als de inhoud van de rapportage niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Zie onder andere Hof ’s-Hertogenbosch 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3619.

[4] Zie onder andere Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3739.

[5] Zo werden in onder andere de volgende zaken de naar voren gebrachte zwaarwegende bezwaren gehonoreerd (mede) naar aanleiding van een partijrapportage: Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10767, Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3739 en Rechtbank Oost-Brabant 30 januari 2018, www.letselschademagazine.nl/2018/rb-oost-brabant- 300118. In onder andere de volgende zaken werden de naar voren gebrachte zwaarwegende bezwaren afgewezen (mede) vanwege het feit dat geen partijrapportage in het geding was gebracht: Rechtbank Rotterdam 8 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1679, Rechtbank Noord-Holland 13 juli 2016, www.letselschademagazine.nl/2016/rb-noord-holland-130716 en Hof Den Bosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2219.

[6] Zie voor een overzicht van de verschillende opinies onder andere R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 591.

[7] Zie onder andere Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10767, Hof Den Bosch 26 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1892 en Rechtbank Dordrecht 31 maart 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BM0264.

[8] Zie onder andere recent Hof Den Bosch 28 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3630.

[9] Voor het eerst op deze wijze verwoord in Hoge Raad 19 januari 2001, NJ 2001/524. Zie recent onder andere Rechtbank Gelderland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3748.

[10] Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002/386 en Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002/387.

[11] Zie onder andere Hof Arnhem-Leeuwarden 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:695.

[12] Idem.

[13] Zie onder andere M.S.E. van Beurden, annotatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden 23 januari 2018, JA 2018/45.

[14] HR 20 november 1987, NJ 1988/500 (Timmer/Deutman).

[15] Hoge Raad 7 september 2001, NJ 2001/615 (Anesthesie).

[16] Hoge Raad 7 september 2001, NJ 2001/615 en Hoge Raad 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093.

[17] Zie onder andere Hoge Raad 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, NJ 2007/203, m.nt. M.R. Mok (NNEK/Van Mourik), r.o. 3.4 en R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 235.