Het vrije verkeer van vestiging en diensten. De overheid mag de zorgmarkt in het belang van de consument en de volksgezondheid reguleren.

Inleiding

1. In bovenstaande uitspraak oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het college), in lijn met zijn uitspraken van 31 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:80/81/82) en van 19 april 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:100/102), dat de Tariefbeschikking Tandheelkundige Zorg (TB/CU-7080-01, hierna: de tariefbeschikking) niet in strijd is met het in de artikelen 49 en 56 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) opgenomen vrije verkeer van vestiging en diensten. In deze annotatie analyseren wij de overwegingen van het college.

Feiten

2. In de onderhavige uitspraak staan de volgende feiten en omstandigheden centraal. Appellant heeft beroep ingesteld tegen de tariefbeschikking. De bestreden tariefbeschikking bestaat uit prestatiebeschrijvingen van tandheelkundige zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw), dan wel uit handelingen of werkzaamheden op het terrein van tandheelkundige zorg, waarbij voor elke prestatie een maximumtarief is bepaald. Op grond van artikel 35 lid 1 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het de zorgaanbieder niet toegestaan een niet in de tariefbeschikking omschreven prestatie te leveren, dan wel een hoger tarief te rekenen dan in de tariefbeschikking is bepaald.

3. Appellant is praktijkhoudend tandarts en geeft aan dat de in de tariefbeschikking beschreven prestaties niet zijn toegesneden op de thans beschikbare mogelijkheden van ‘mondzorgbehandelingen’ en de daarvoor beschikbare materialen. Ook is appellant van oordeel dat de tariefbeschikking in strijd is met de artikelen 49 en 56 VWEU, waarin het vrije verkeer van vestiging en van diensten is neergelegd. Appellant is tevens van oordeel dat het Nederlandse tariefstelsel het buitenlandse tandartsen bemoeilijkt om kostendekkend hun praktijk in Nederland uit te gaan oefenen, dan wel prestaties aan te bieden die in Nederland niet onder de tariefbeschikking vallen.

4. De Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) geeft in haar verweer aan dat er geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie en dat het Unierecht zodoende niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Voorts is de NZa van oordeel dat indien er sprake zou zijn van een belemmering van de vrije verkeersrechten, deze belemmering kan worden gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van het consumentenbelang, meer in het bijzonder ‘de toegankelijkheid en de betaalbaarheid op microniveau van de mondzorg als onderdeel van de bescherming van de volksgezondheid’.

5. Het college oordeelt allereerst dat het tariefstelsel een grensoverschrijdend effect heeft ten aanzien van het vrije verkeer van vestiging en diensten, aangezien ook buitenlandse zorgaanbieders rekening dienen te houden met de tariefbeschikking. Vervolgens oordeelt het college dat de maximumvergoeding voor de in de tariefbeschikking opgenomen beschreven prestaties is aan te merken als een ‘potentiële belemmering’ voor zowel het vrije vestigingsverkeer als het vrije verkeer van diensten. Het college overweegt dat uit de tariefbeschikking een beperking voortvloeit voor de tarieven, die voor de mondzorgprestaties in rekening mogen worden gebracht.

6. Vervolgens gaat het college in op de vraag of voornoemde potentiële belemmering onder het Unierecht kan worden gerechtvaardigd. Appellant heeft in de procedure erkend dat het consumentenbelang op grond van artikel 52 VWEU een inbreuk op de genoemde vrije verkeersrechten kan rechtvaardigen. Appellant is echter van oordeel dat dit in het onderhavige geval niet opgaat, aangezien de zorg waar het hier om gaat, deel uitmaakt van mondzorg die bewust buiten de Zvw is gelaten en in beginsel is overgelaten aan de markt.

7. Het college overweegt dat de omstandigheid dat de mondzorg grotendeels niet tot het wettelijke basispakket behoort en zodoende niet valt onder de reikwijdte van de Zvw, losstaat van de bevoegdheid van de overheid en de NZa om de markt in het belang van de consument en de volksgezondheid te mogen reguleren. Het college wijst daarbij op de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270), waarin het consumentenbelang en de toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg door het Europees Hof van Justitie (hierna: ‘HvJ EU’) als rechtvaardigheidsgrond zijn aanvaard en het college ziet, gezien deze rechtspraak, geen reden om hierover prejudiciële vragen te stellen. Het college gaat vervolgens in op de vraag of regulering door middel van het stellen van maximumtarieven een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is om de toegankelijkheid en betaalbaarheid van de aanvullende mondzorg te waarborgen.

8. Appellant stelt dat de Staat geen extra kosten hoeft te maken voor de behandelingen die centraal staan in de onderhavige procedure, aangezien de patiënt deze kosten zelf draagt. ‘Primair betrekt appellant daarom het standpunt dat in dit geval geen beperking door middel van tariefregulering als noodzakelijk kan worden aangemerkt’. Het college overweegt echter dat een tariefstelsel ook voor wat betreft de niet--zorg op zichzelf een geschikt middel kan zijn om het consumentenbelang te waarborgen. Aangezien het kennisniveau van de consument en de zorgaanbieder dusdanig verschilt, heeft de consument belang bij een stelsel van tarieven dat realistisch en voorspelbaar is. Voorts overweegt het college dat het stelsel van tarieven niet helemaal rigide is, aangezien zorgaanbieders de mogelijkheid hebben om nieuwe prestatiebeschrijvingen aan te vragen bij de NZa. Dat deze procedure een administratieve belasting vormt en tijd kost, doet aan het bestaan van deze zogenoemde ‘flexibiliteitsvoorziening’ niets af, aldus het college. Tot slot overweegt het college dat het tariefstelsel niet beoogt dat iedere zorgprestatie op zichzelf altijd kostendekkend kan worden geleverd, maar dat het geheel aan zorgprestaties tot een toereikende opbrengst voor de praktijk dient te leiden.

9. Gezien het voorgaande oordeelt het college dat de NZa zich kan beroepen op de rechtvaardigingsgrond: het consumentenbelang, de betaalbaarheid en de toegankelijkheid van de aanvullende mondzorg. De NZa heeft de bestreden tariefbeschikking derhalve mogen nemen.

Het vrije verkeer van vestiging en diensten in de zorg

10. In het vervolg van deze annotatie bespreken wij onder welke voorwaarden een lidstaat het vrije verkeer van vestiging en diensten mag belemmeren c.q. beperken met het oog op de rechtvaardigingsgronden die zijn opgenomen in het VWEU. Het beperken van het vrije verkeer van vestiging (art. 49 VWEU) en diensten (art. 56 VWEU) kan binnen de kaders van de artikelen 52 VWEU en 62 VWEU onder omstandigheden worden gerechtvaardigd. In artikel 52 VWEU staat dat beperkingen van het vrije verkeer van vestiging, ten opzichte van vreemdelingen (derdelanders), uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid kunnen worden gerechtvaardigd. In de onderhavige uitspraak wordt een rechtvaardiging uit hoofde van de volksgezondheid aangenomen. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat een rechtvaardigingsgrond proportioneel, subsidiair en evenredig dient te zijn (HvJ EU 30 november 1995, C-55/94 en HvJ EU 13 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:270).

11. In de uitspraak van het HvJ EU d.d. 10 maart 2009 wordt expliciet ingegaan op de regulering van zorgverlening (HvJ EU 10 maart 2009, C-169/07). In deze zaak wilde de Duitse vennootschap Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (hierna: ‘Hartlauer’) zich vestigen in de deelstaten Wenen en Opper-Oostenrijk en aldaar een particuliere tandheelkundige polikliniek oprichten. Hartlauer moest daarvoor in Oostenrijk voldoen aan een zogenoemde behoeftetoets voordat een vergunning zou kunnen worden verkregen voor het oprichten van de poliklinieken. Deze vergunningen werden uiteindelijk door het bevoegd gezag geweigerd, omdat de oprichting van de klinieken naar het oordeel van dit bevoegd gezag niet tot verbetering van de zorg aan de in Wenen en Opper-Oostenrijk wonende patiënten zou gaan leiden.

12. Hartlauer gaat tegen deze afwijzingen in beroep bij het Verwaltungsgerichtshof, dat aan het HvJ EU vraagt of het Oostenrijkse recht (de behoeftetoets) verenigbaar is met het vrije verkeer van vestiging. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het gemeenschapsrecht het lidstaten vrijlaat hun socialezekerheidsstelsels in te richten, bijvoorbeeld om de geneeskundige verzorging te organiseren en te versterken. Lidstaten hebben hiertoe een ruime beoordelingsmarge. Het HvJ EU overweegt vervolgens dat de lidstaten echter gehouden zijn aan de vrije verkeersrechten en het HvJ EU oordeelt dat in het onderhavige geval sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van vestiging. Voorts overweegt het HvJ EU dat een dergelijke belemmering kan worden gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, die onder andere zijn opgenomen in de verdragsartikelen. Het HvJ EU sluit aan bij zijn vaste rechtspraak (HvJ EU 16 mei 2006, C-372/04) en oordeelt dat gerechtvaardigde doelstellingen als ‘het handhaven van kwalitatief hoogstaande en voor eenieder toegankelijke zorg’ en ‘het voorkomen van ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel’ het belemmeren van de vrije verkeersrechten kan rechtvaardigen. Het HvJ EU wijst er daarbij op dat een belemmering alleen kan worden gerechtvaardigd indien zij is gebaseerd op objectieve criteria, die niet-discriminerend zijn en die vooraf voor eenieder kenbaar zijn.

13. Een maatregel die de vrije verkeersrechten belemmert, kan daarnaast slechts gerechtvaardigd worden voor zover de genomen maatregelen geschikt zijn om het nagestreefde legitieme doel te verwezenlijken en niet verder gaan dan noodzakelijk om dat doel te bereiken (HvJ EU 19 oktober 2016, C-148/15 en HvJ EU 16 mei 2006, C-372/04). Het is aan de lidstaat om te onderzoeken en te bewijzen dat de gekozen maatregelen noodzakelijk zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken en dat deze doelstellingen niet kunnen worden bereikt met maatregelen die de vrije verkeersrechten minder beperken (HvJ EU 23 december 2015, C-333/14).

14. In het arrest van het HvJ EU van 19 mei 2009 (HvJ EU 19 mei 2009, C-171/07 en C-172/07) geeft het HvJ EU een helder en volledig toetsingskader voor de vraag op welke wijze dient te worden omgegaan met de beoordelingsmarge die lidstaten hebben om hun nationale zorgstelsel in te richten. Het HvJ EU overweegt dat hij, gezien de hiervoor beschreven beoordelingsmarge van de lidstaten, marginaal toetst aan de vraag of de door de lidstaat genomen maatregel geschikt is. Bij deze marginale toetsing wordt wel gekeken of de maatregelen zijn gebaseerd op objectieve criteria, de maatregelen niet discriminerend zijn en of zij vooraf door de lidstaat bekend zijn gemaakt. Indien de maatregelen geschikt zijn, zal worden getoetst of de maatregelen ook proportioneel c.q. subsidiair zijn. Dit wil zeggen of het betrokken doel niet even doeltreffend kan worden bereikt met maatregelen die de vrije verkeersrechten in mindere mate beperken.

15. Het college motiveert in de onderhavige uitspraak naar ons oordeel te summier om welke reden het tariefstelsel voor niet-Zvw-zorg een geschikt middel is, dat bovendien voldoet aan proportionaliteit en subsidiariteit. Omdat de mondzorg grotendeels geen onderdeel vormt van het gereguleerde basispakket had het ons inziens op de weg van het college gelegen om dit meer te onderbouwen. Het college lijkt echter geen betekenis toe te kennen aan deze omstandigheid, waardoor bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de beperkingen van de vrije vestiging en het vrije verkeer van diensten in het afwegingskader van het college het geen verschil maakt of de zorg onderdeel vormt van het basispakket of behoort tot de categorie onverzekerde zorg.

16. Het gevolg van het reguleren van de niet-Zvw-zorg is volgens appellant voorts dat bepaalde behandelingen in de praktijk niet mogelijk blijken, aangezien deze behandelingen niet door de patiënt gefinancierd kunnen worden. Het college is – kort samengevat – ook in het kader van de beoordeling van de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de beperking van de vrije verkeersrechten, van oordeel dat dit standpunt dient te worden genuanceerd, aangezien zorgaanbieders de mogelijkheid hebben om een nieuwe prestatiebeschrijving aan te vragen bij de NZa (de flexibiliteitsvoorziening), zodat de voornoemde behandelingen toch kunnen worden vergoed en zodoende kunnen worden aangeboden. Het college verwijst daarbij naar de artikelen 50 lid 1 onder d Wmg en 53 aanhef en onder c Wmg en oordeelt dat het stelsel voldoende flexibel is.

De tarifering op grond van de Wmg

17. In artikel 53 aanhef en onder c Wmg is de mogelijkheid opgenomen om een prestatiebeschrijving te laten opnemen, zonder dat daarbij een gereguleerd tarief wordt vastgesteld. Deze mogelijkheid wordt ook wel de flexibiliteitsvoorziening genoemd. Op grond van voornoemd artikel kan in de volgende drie gevallen gebruik worden gemaakt van deze voorziening. Ten eerste kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de zorg is uitgezonderd van de werking van de Wmg of van een deel daarvan (art. 2 lid 2 Wmg). In de tweede plaats kan daarvan gebruik worden gemaakt indien het gaat om een vrijgesteld tarief, zoals is bedoeld in artikel 50 lid 1 sub a Wmg. Tot slot kan een prestatiebeschrijving zonder tarief worden vastgesteld in het kader van een experiment (art. 58 Wmg).

18. We kunnen allereerst vaststellen dat voor de tandheelkundige c.q. mondzorg geen algemene maatregel van bestuur bestaat waarin deze zorg (voor een deel) is uitgezonderd van de werking van de Wmg. Voorts is sinds 1 januari 2013 ook geen sprake meer van vrije tarieven en is de kans klein dat de minister van VWS opnieuw een experiment met vrije tarieven zou starten. Het voorgaande brengt mee dat de mogelijkheden om een prestatie te leveren zonder vastgesteld tarief ons inziens in dit concrete geval zeer beperkt zijn.

19. Gezien de beperkte mogelijkheden om een prestatie te leveren zonder vastgesteld tarief voor een zorgaanbieder, is de overweging van het college dat het systeem voldoende flexibel is gezien het bestaan van de flexibiliteitsvoorziening ons inziens discutabel. In zijn algemeenheid kan die flexibiliteit worden aangenomen maar had het niet meer voor de hand gelegen dat het college ook had beoordeeld of die flexibiliteit in dit concrete geval een reële mogelijkheid vormde voor appellant? Het college overweegt: ‘Op zichzelf is juist, zoals appellant stelt, dat de procedure die daarvoor vereist is een administratieve belasting vormt en tijd kost, maar dat doet aan het bestaan van deze flexibiliteitsvoorziening in het tariefstelsel niet af, terwijl appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze belasting zodanig is dat daardoor de flexibiliteitsvoorziening in de praktijk illusoir is’. Het college legt de focus daarin op de aannemelijkheid van de administratieve belasting terwijl de beoordeling zich ons inziens wellicht beter had kunnen richten op de materiële haalbaarheid ervan. De wetgever heeft zich inmiddels gerealiseerd dat het huidige tariefstelsel innovatieve ontwikkelingen in de zorg te zeer kan belemmeren en zodoende is de wetgever voornemens om de Wmg te wijzigen.

20. Op 8 april 2016 heeft de minister een voorstel tot wijziging van de Wmg ingediend. De beoogde wijziging heeft onder andere betrekking op de tarifering van de zorgkosten en de bevoegdheden van de NZa (Kamerstukken II 2015/16, 34445, 1 en 2). Het huidige verbod om een prestatie in rekening te brengen zonder dat de NZa daarvoor een prestatiebeschrijving heeft vastgesteld komt bij aanname van het wetsvoorstel te vervallen. In het in het wetsvoorstel voorgestelde artikel 50 Wmg staat dat een prestatiebeschrijving vrij is, tenzij uit de nog op te stellen ministeriële regeling blijkt dat een zorgvorm is gereguleerd. ‘Met dit wetsvoorstel wordt niet het al dan niet vrijlaten van verplichte prestatiebeschrijvingen of tarieven in een sector geregeld. Dit wetsvoorstel voorziet alleen in een omslag van een verbodstelsel naar een gebodsstelsel, waardoor bijvoorbeeld innovatieve zorg eenvoudiger voor de patiënt geregeld kan worden’ (Kamerstukken II 2015/16, 34445, 6). De invulling van de ministeriële regeling zal door een wettelijk afwegingskader worden bepaald (Kamerstukken II 2015/16, 34445, 3, p. 61). De minister zal hierbij onder andere het gedrag van zorgaanbieders op de zorgmarkt, het gedrag van de zorgverzekeraars en de consumenten op de zorgmarkt en de beperking van negatieve externe effecten afzonderlijk en in samenhang toetsen.

21, De wetgever geeft met de wijziging van de Wmg aan dat elke zorginnovatie meteen op de zorgmarkt moet kunnen worden aangeboden, zonder dat daarvoor eerst een prestatiebeschrijving moet worden aangevraagd bij de NZa. Op deze manier geeft de wetgever aan dat de markt beter kan inspelen op de behoefte en de wensen van de patiënt (Kamerstukken II 2015/16, 34445, 3, p. 17 en p. 57-60). Deze ontwikkeling biedt partijen in de zorg meer ruimte om zelf invulling te geven aan de tarieven.