Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe GZR Update aan.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de uitspraken onder aan deze nieuwsbrief. Ik licht er enkele voor u uit.

Anios schendt beroepsgeheim door melding dat pasgeborene wordt onderzocht op HIV
De eerste uitspraak is afkomstig van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle (RTG Zwolle) (GZR 2017-168). Het ging in deze zaak om het volgende. Bij klaagster, geboren in 1984, werd op 21-jarige leeftijd HIV vastgesteld. In april 2016 is klaagster van een dochter bevallen. Op grond van het van toepassing zijnde protocol moest bij de dochter bloed worden afgenomen en medicatie worden toegediend. Dit is gedaan door een arts-assistent niet in opleiding (anios) van het ziekenhuis waar klaagster bevallen is. Klagers (klaagster en haar echtgenoot) verwijten de anios dat zij, in het bijzijn van familieleden van klagers die niet op de hoogte waren van de aandoening van klaagster, meldde dat zij de baby meenam voor het vaststellen van de HIV-status. Door aldus te handelen heeft de anios haar beroepsgeheim geschonden, omdat klagers de anios geen toestemming hebben gegeven voor deze mededeling. Klagers wilden niet dat de familie afwist van de aandoening van klaagster. De anios verweert zich door te stellen dat klaagster ermee instemde dat zij vertelde waarvoor zij kwam. Verder geeft zij aan dat zij met de beste bedoelingen heeft gehandeld om goede zorg te leveren aan het kind. Zij is van mening dat zij haar beroepsgeheim niet heeft geschonden. Het RTG Zwolle stelt vast dat de beschrijvingen van partijen van hetgeen is voorgevallen sterk uiteenlopen, maar oordeelt dat – ook indien de lezing van de anios wordt gevolgd – er sprake is van onzorgvuldig handelen door de anios. Het RTG Zwolle acht de klacht gegrond en legt de maatregel van een waarschuwing op.

Suïcide van patiënte kan huisarts niet worden verweten
De tweede uitspraak die ik er voor u uitlicht, is afkomstig van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag (RTG Den Haag) (GZR 2017-175). In deze trieste zaak hebben klagers, de ouders van wie de 20-jarige dochter (hierna ook: ‘patiënte’) suïcide heeft gepleegd, een klacht ingediend tegen de huisarts van hun dochter. In juli 2010 is in het ziekenhuis bij de dochter van klagers de diagnose Neuro Psychiatrische Systemische Lupus Erythematosus (hierna: NPSLE) gesteld. Het klachtenbeeld van NPSLE bestaat uit zich progressief ontwikkelende (ernstige) lichamelijke en psychiatrische klachten. In april 2012 heeft de dochter een behandelverbod en een euthanasieverklaring ondertekend. De huisarts was hiervan op de hoogte. In het voorjaar van 2012 heeft de dochter van klagers driemaal een suïcidepoging gedaan. In 2013 is in het ziekenhuis de euthanasieprocedure in gang gezet. Op 22 april 2015 hebben klagers en hun dochter vernomen dat de huisarts een brief had gestuurd met als gevolg dat klagers en hun dochter dachten dat er een complicatie, althans vertraging was ontstaan in de euthanasieprocedure. Op 30 april 2015 heeft de dochter van klagers zich van het leven beroofd. Het RTG Den Haag stelt in zijn uitspraak voorop dat het niet tot zijn taak behoort zich uit te laten over de gestelde causaliteit tussen enerzijds het handelen van de huisarts en anderzijds de suïcide van patiënte. Dit betekent dat dit klachtonderdeel niet kan slagen. Voor wat betreft het andere klachtonderdeel, dat ziet op het door de huisarts in maart en april 2015 gevoerde beleid, oordeelt het RTG Den Haag dat dit ongegrond is. De euthanasiewens van haar patiënte werd voor de huisarts pas prangend vanaf maart 2015 toen een aantal gebeurtenissen cumuleerden. De bij de huisarts al langer bestaande en ook geuite twijfels of bij haar patiënte wel was voldaan aan de criteria voor euthanasie, te weten of sprake was een ‘vrijwillig en weloverwogen verzoek’ en ‘uitzichtloos en ondraaglijk lijden’, waren op dat moment evenwel niet weggenomen. Deze twijfels werden gevoed door de informatie waarover de huisarts beschikte, waarbij het RTG Den Haag opmerkt dat de huisarts in een relatief geïsoleerde positie verkeerde: doordat zij door het ziekenhuis niet was geïnformeerd over, noch betrokken was bij de euthanasieprocedure, was zij onbekend met zowel de grond voor de euthanasieaanvraag als met de voortgang van de procedure. Door onder deze omstandigheden te onderzoeken of was voldaan aan de criteria voor euthanasie en daartoe haar patiënte, klagers evenals de behandelaren en de EC in het ziekenhuis te bevragen, heeft de huisarts naar het oordeel van het RTG Den Haag niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.   

Subsidieverlening NIPT is geen verboden staatssteun
De derde uitspraak ziet op de subsidieregeling voor Nederlandse academische ziekenhuizen in het kader van het aanbieden van de Non Invasive Prenatal Test (hierna: NIPT) (GZR 2017-182). Sinds 1 april 2017 is een subsidieregeling in werking getreden op grond waarvan Nederlandse academische ziekenhuizen die de NIPT afnemen aanspraak maken op subsidie van de Staat. Door deze subsidieregeling kunnen Nederlandse zwangere vrouwen in een academisch ziekenhuis de NIPT voor € 175 laten afnemen. Gendia, een Belgisch bedrijf dat sinds begin 2013 deze test ook aanbiedt aan Nederlandse zwangere vrouwen komt niet in aanmerking voor deze subsidie. Gendia heeft in kort geding gevorderd dat de subsidieverlening wordt gestaakt, omdat deze in strijd is met Europese regelgeving over staatssteun. De Haagse voorzieningenrechter wijst de vordering af. De voorzieningenrechter oordeelt dat de subsidie inderdaad aangemerkt dient te worden als staatssteun. Op grond van een besluit van de Europese Commissie is deze staatssteun onder voorwaarden toegestaan indien sprake is van een ‘dienst van algemeen economisch belang’. Er is voldaan aan de voorwaarden van het toepasselijke besluit van de Europese Commissie. De Staat heeft de NIPT daarnaast aangewezen als een dienst van algemeen economisch belang, waarbij volgens de Staat het algemeen belang van de NIPT erin bestaat dat er voor zwangere vrouwen gelijke toegang moet zijn tot prenatale screening en dat er gelijke keuzevrijheid moet zijn tussen de twee beschikbare prenatale tests (de combinatietest en de NIPT). Hierbij heeft de Staat een ruime beoordelingsvrijheid, zodat de voorzieningenrechter de aanwijzing terughoudend dient te toetsen.

Groepsleider terecht ontslagen wegens grensoverschrijdend gedrag jegens jeugdige
Een andere lezenswaardige uitspraak is het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (GZR-2017-200). In deze zaak gaat het om de vraag of een bij een jeugdhulpverleningsinstelling werkzame groepsleider terecht op staande voet is ontslagen nadat hij, met behulp van een collega-groepsleider, een jongere met een verstandelijke beperking uit een busje heeft gezet en gedeeltelijk ontkleed langs de weg heeft achtergelaten. De kantonrechter heeft het verzoek van de groepsleider tot vernietiging van het ontslag afgewezen. Tegen dit vonnis is de groepsleider in beroep gegaan bij het hof. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. De groepsleider stelt dat zijn handelen nodig was om de orde in het busje te herstellen nadat een ruzie was ontstaan tussen de jongeren. Het hof oordeelt dat de groepsleider een andere manier had kunnen en moeten kiezen om de jongen tot de orde te roepen om zodoende de veiligheid van eenieder in de bus te waarborgen. Hierbij kan worden gedacht aan telefonisch overleg met de leidinggevende in de instelling of het achterlaten van de jongen in gezelschap van zijn collega-groepsleider en hem direct daarna afzonderlijk (laten) ophalen. De groepsleider heeft echter een kwetsbare jongen met ernstige verlatingsangst de bus uitgezet en hem in zijn ‘dooie eentje’ over een afstand van zeven kilometer de weg naar de instelling laten terugvinden. De groepsleider mocht er niet van uitgaan dat de jongen de weg naar de instelling terug kende, zeker niet nu de jongen pas één jaar in de instelling woonde. Het feit dat een andere jongere hem vanuit de bus heeft gebeld om hem de weg te wijzen, duidt erop dat de jongen de weg naar de campus ook niet voldoende kende. Gezien deze concrete omstandigheden heeft de groepsleider zich schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag jegens de jongen, welk gedrag niet past bij een professionele hulpverlener. Dat de groepsleider, zoals hij aanvoert, geen instructies vanuit de instelling heeft gehad hoe te handelen in dergelijke situaties, doet hieraan niet af. Dat mogelijk in het verleden een dergelijke methode wel eens is gehanteerd (en daarop geen maatregel aan de zijde van de voorganger van de instelling is gevolgd), betekent niet dat deze methode in dit geval geëigend was. Het feit dat de andere groepsleider niet op staande voet is ontslagen, brengt evenmin mee dat het handelen van de groepsleider geen dringende reden voor ontslag is.

Beperking ANW-toeslag in CAO Huisartsenzorg in strijd met Europese recht
De laatste uitspraak waar ik u op attendeer, is afkomstig van de Rechtbank Zeeland-West- Brabant (GZR 2017-0204). Het gaat in deze zaak om het volgende. Twee werknemers zijn sinds februari 2013 respectievelijk 1 april 2003 als triagist in dienst van de Stichting Huisartsendienstenstructuur Zeeland (hierna: SHZ). Op de arbeidsovereenkomst van beide werknemers is de algemeen verbindend verklaarde CAO Huisartsenzorg (hierna: de cao) van toepassing, waarin onder meer is opgenomen dat werknemers recht hebben op avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag (hierna: ANW-toeslag) en dat deze toeslag niet is verschuldigd over opgenomen vakantiedagen. Met ingang van 1 januari 2014 bepaalt de cao dat de ANW-toeslag wel wordt betaald over opgenomen vakantiedagen. Kern van het geschil is of werknemers over de periode van juli 2008 tot en met december 2013 recht hebben op de ANW-toeslag over het loon tijdens vakantie, ondanks het feit dat de cao in voornoemde periode bepaalt dat de ANW-toeslag in dat geval niet verschuldigd is. Tegen de achtergrond van de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie over artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88, welke bepaling in het Nederlandse recht onder meer is geïmplementeerd in artikel 7:639 BW, oordeelt de kantonrechter dat de werknemers inderdaad met terugwerkende kracht recht hebben op deze ANW-toeslag. Het werken tijdens de uren waarin recht bestaat op de ANW-toeslag is aan te merken als een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die aan werknemers zijn opgedragen in hun arbeidsovereenkomsten en waarvoor zij de ANW-toeslag ontvangen. De ANW-toeslag strekt niet tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt ter uitvoering van de in de arbeidsovereenkomst opgedragen taken. Dit brengt mee dat werknemers ook tijdens vakanties – wanneer zij uiteraard niet werken in de avond, de nacht of het weekend – recht hebben op het loon, inclusief de ANW-toeslag. Het feit dat het mogelijk is als triagist te werken zonder dat werk te doen in de ANW-uren, doet hieraan niet af.

Annotaties
Verder maak ik u ook graag attent op de annotatie van Joost Wasser (Holla advocaten) bij het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 (GZR 2017-173). Tegen de achtergrond van artikel 96 Wet BIG bespreekt Joost het strafrechtelijk causaal verband in het gezondheids(straf)recht. Daarbij gaat hij nader in op de complexiteit van de normatieve invulling van dit begrip en zet hij de wijze waarop de Hoge Raad in dit arrest invulling geeft aan het strafrechtelijk causaal verband af tegen eerdere jurisprudentie.

Nieuws
De afgelopen twee weken verschenen verschillende nieuwsberichten. Deze zijn op frequente tijden te lezen op de website.

Inzenden eigen rechtspraak
Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de gezondheidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden. Wij stellen dat erg op prijs.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar gzr-updates@boomdenhaag.nl.

Alvast een goed weekend.

Met vriendelijke groet,

Astrid van der Wal
Redacteur GZR Updates