Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe GZR Update aan.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de uitspraken onder aan deze nieuwsbrief. Ik licht er enkele voor u uit.

Rechter schendt beginsel van hoor en wederhoor
De eerste uitspraak waar ik u op wijs, betreft een arrest van de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van een gedwongen opname van een vrouw op grond van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (GZR 2017-0269). De opname was verzocht omdat de vrouw, lijdende aan dementie, zichzelf ernstig verwaarloosde. Ook liep de psychische gezondheid van haar zoon gevaar, aangezien hij – als enige zorg hebbend voor zijn moeder – tientallen keren per dag door haar werd gebeld. De rechtbank wees het verzoek toe. Haar beslissing werd mede gebaseerd op een e-mail van de zoon aan de behandelaar van de vrouw, die de behandelaar ter zitting aan de rechtbank overhandigde. De rechter verzuimde echter deze brief ter kennis te brengen van betrokkene en haar advocaat en om hun de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten. Dit leidde tot het cassatieberoep. Het oordeel van de Hoge Raad is klip en klaar: de rechtbank heeft het in artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Er volgt cassatie van de bestreden beslissing en terugverwijzing naar de rechtbank voor verdere behandeling.

De kwestie David in hoger beroep
De tweede uitspraak die ik onder uw aandacht wil brengen, betreft het hoger beroep in de ‘kwestie David’ (GZR 2017-0271). Zoals u wellicht nog weet, weigert de 12-jarige David behandeling door middel van een chemokuur. De rechtbank achtte David wilsbekwaam en wees daarom de vordering van de vader om de gecertificeerde instelling te bevelen vervangende toestemming voor behandeling van de zoon te verzoeken – zulks op grond van artikel 1:265h tweede lid BW – af (GZR 2017-0211). Ook in hoger beroep werd David wilsbekwaam geacht – een nieuw onderzoek daartoe werd afgewezen – en ook in hoger beroep werd de vordering van de vader om de gecertificeerde instelling te bevelen een verzoek tot vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:265h BW in te dienen, afgewezen. Het hof overwoog in dat verband dat uit artikel 1:265h eerste en tweede lid BW volgt dat indien een minderjarige van 12 jaar of ouder wilsbekwaam is ter zake van zijn medische behandeling en zijn toestemming daarvoor weigert, de gecertificeerde instelling geen wettelijke bevoegdheid heeft de vervangende toestemming te verzoeken. Dat de instelling het verzoek achterwege heeft gelaten is daarom niet onrechtmatig, te meer niet daar de instelling niet hoefde te twijfelen aan de oordelen van de artsen over de wilsbekwaamheid van David. Wat verdrietig is nog dat het hof voorts tot het oordeel komt dat de vader de gecertificeerde instelling ten onrechte in rechte heeft betrokken; een spoedverzoek bij de rechter op grond van artikel 1:253a eerste lid BW lag meer voor de hand. De vader is daarom in de kosten veroordeeld.

Redelijke kosten in het kader van een geschil over de Wmcz
De derde uitspraak die ik onder uw aandacht wil brengen, betreft een vervolg op het geschil tussen Lunet Zorg en De Biezenrijt dat ziet op – kort gezegd – de wijze waarop de cliëntenraden zijn vormgegeven. In 2016 oordeelde de Hoge Raad dat Lunet Zorg niet gehouden was om artikel 2 van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) na te leven en uit dien hoofde De Biezenrijt c.s. te erkennen in de nieuwe medezeggenschapsstructuur als cliëntvertegenwoordigersraden. Lunet Zorg hoefde hen ook niet alsnog actief te betrekken bij de medezeggenschap binnen de zorginstelling (GZR 2016-0465). Thans gaat het nog over de redelijkheid van de te vergoeden kosten; zijn ze in redelijkheid gemaakt en hebben ze een redelijke omvang (GZR 2017-0273)? Van belang daarbij is dat in artikel 2 vijfde lid Wmcz is bepaald dat de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de cliëntenraad slechts ten laste van de zorgaanbieder komen indien deze van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. Aan dat vereiste is voldaan, aldus de Hoge Raad. De Biezenrijt c.s. hebben Lunet Zorg immers vooraf in kennis gesteld dat zij kosten zouden maken voor het voeren van verweer in deze cassatieprocedure en zij hebben een schatting van de kosten gemaakt. Het voorschrift van artikel 2 vijfde lid Wmcz strekt ertoe te voorkomen dat een gebrek aan financiële middelen de cliëntenraad zou verhinderen zich tot de rechter te wenden (zie Kamerstukken II 1993/94, 23041, 16, p. 2). Met die strekking laat zich moeilijk verenigen dat een cliëntenraad in een procedure tegen de zorgaanbieder op voorhand wordt gebonden aan een voorlopige opgave van pas later blijkende werkelijke kosten. Een door Lunet Zorg in die zin bepleite ‘buitengrens’ kan daarom niet worden aanvaard. Wat het inschakelen van twee cassatieadvocaten betreft, geeft de Hoge Raad aan dat dit in zijn algemeenheid niet ongebruikelijk is en dat ook op voorhand niet gezegd kan worden dat dit in casu onredelijk was. Of die dubbele bezetting heeft geleid tot een onredelijke toename van kosten kan bij gebrek aan vergelijkingsmateriaal niet worden beoordeeld. De rol in de cassatieprocedure van de advocaten uit de feitelijke instanties is blijkens de overgelegde specificaties bescheiden van omvang geweest (zij hebben onder meer contact onderhouden met de cliënten). In een cassatieprocedure is een dergelijke bijdrage van de advocaat of advocaten uit de feitelijke instanties in het algemeen niet onredelijk en dat is in dit geval niet anders, aldus de Hoge Raad. Mede gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de in cassatie gemaakte kosten door De Biezenrijt c.s. onredelijk zijn. Ze moeten dus worden betaald.

Rol arts bij een incident en rol arts bij de financiële afwikkeling van de schade
Op de als laatste te bespreken uitspraak werd ik door velen geattendeerd. Hij kan dan ook niet onbesproken blijven. Het betreft een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Amsterdam en is van belang, omdat het tuchtcollege zich in duidelijke bewoordingen uitlaat over de rol van een arts wanneer zich een incident bij de patiënt heeft voorgedaan en de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zich niet adequaat genoeg opstelt (GZR 2017-0276). Wat dat eerste betreft, komt het oordeel van het tuchtcollege hierop neer dat een arts direct na een incident een andere arts in consult moet roepen, mocht dat voor de beoordeling of verdere behandeling nodig zijn. In dit geval had de behandelend arts terecht de aanwezige plastisch chirurg in consult geroepen om de door hem met een zaag veroorzaakte brandwond bij de patiënt te beoordelen. Een arts dient ook de patiënt op de hoogte te brengen van het incident en daarvoor excuses te maken. De arts in kwestie had hieraan voldaan door reeds op de verkoeverkamer de patiënt te benaderen. Daarnaast kan het nodig zijn maatregelen te treffen om zo veel als mogelijk te voorkomen dat vergelijkbare incidenten zich in de toekomst nogmaals kunnen voordoen. De arts had hieraan ruimschoots voldaan door een wetenschappelijk artikel te schrijven en door voorlichting te geven over het gevaar dat gepaard gaat met het leggen van een (aangekoppeld) technisch hulpmiddel op een patiënt. Wat dat tweede betreft, overweegt het tuchtcollege ten eerste dat het niet aan de arts is om zich uit te laten over de aansprakelijkheid. Wel mag, sterker nog, móet hij zich uitlaten over het feit dat er een fout is gemaakt (zo dit voldoende duidelijk is). De arts in kwestie had aan die verplichting niet voldaan, hoewel het in strijd met de gebruiksaanwijzing hanteren van een oscillerende zaag als gevolg waarvan er een ernstige brandwond bij de patiënt was ontstaan toch moeilijk anders gekwalificeerd kon worden dan als een fout. Het tuchtcollege overwoog voorts dat niet juist is het standpunt dat als een arts niet betrokken is geweest bij het civiele aansprakelijkheidstraject en de discussie daaromtrent, hem daarvan geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hoewel een arts als hij een fout maakt de civiele schadeafwikkeling van die fout doorgaans aan zijn aansprakelijkheidsverzekeraar overlaat, brengt dit naar het oordeel van het tuchtcollege niet mee dat de arts geen enkele verantwoordelijkheid meer zou dragen voor de manier waarop die schadeafwikkeling verloopt. Het tuchtcollege overwoog in dat verband letterlijk als volgt: ‘De zorgvuldigheid die een zorgverlener op grond van artikel 47 lid 1 Wet BIG jegens de patiënt moet betrachten, omvat eveneens de manier waarop de zorgverlener na een (gestelde) medische fout met de patiënt omgaat. Als er zich in het kader van de zorgverlening een incident voordoet, is communicatie, persoonlijke aandacht, empathie, zorgzaamheid en correcte bejegening van groot belang. Niet valt in te zien waarom dit voor de financiële afwikkeling van een (verwijtbaar) incident anders zou zijn dan voor de medische afwikkeling daarvan. Ook niet als de financiële gevolgen namens de zorgverlener worden afgewikkeld door een aansprakelijkheidsverzekeraar. Op het moment dat een aansprakelijkheidsverzekeraar de schade op onzorgvuldige wijze afwikkelt (waarvan op basis van wetenschappelijk onderzoek inmiddels voldoende vaststaat dat dit een negatieve invloed heeft op het welzijn van patiënten), ligt het op de weg van de arts (wiens doel juist het bevorderen van het welzijn van patiënten zou moeten zijn) zijn verzekeraar daarop aan te spreken. De aansprakelijkheidsverzekeraar zal op basis van de verzekeringsovereenkomst jegens de arts immers verplicht zijn de schadeafwikkeling namens de arts op correcte wijze uit te voeren. Blijkens zijn bericht aan klaagster (...), heeft verweerder [...] na aanvang van de onderhavige tuchtprocedure wel op de in zijn ogen incorrecte werkwijze aangesproken. Het is echter onduidelijk of dit enig effect heeft gehad en bovendien had het op de weg van verweerder gelegen dat (veel) eerder te doen.’ Overigens achtte het tuchtcollege een verwijt aan de arts niet op zijn plaats gezien de omstandigheid dat nog niet alom bekend is dat de verantwoordelijkheid van de arts ook op de financiële afwikkeling van schade ziet. Maar vanaf nu wordt het dus oppassen.

Annotaties
Verder maak ik u ook graag attent op onze annotaties. Dit keer treft u een annotatie van de hand van Liane Versteeg, advocaat, bij het oordeel van de Rechtbank Limburg over de onredelijkheid van de toerekening van de tekortkoming (art. 6:77 BW) door het gebruik van PIP-borstprothesen (GZR 2017-0229). De Rechtbank Limburg concludeerde dat die toerekening onredelijk is, zulks gezien de onbekendheid van het gebrek en het feit dat de prothesen voorzien waren van een CE-markering, en de hulpverlener dus geen weet hoefde te hebben van een gebrek. Liane neemt de uitspraak onder de loep en fileert zorgvuldig de overwegingen die tot de conclusie hebben geleid, waarbij zij zich richt op de vraag of de motivering wel voldoende dragend is voor het eindoordeel van de rechtbank.

Nieuws
De afgelopen twee weken verschenen verschillende nieuwsberichten. Deze zijn op frequente tijden te lezen op de website.

Inzenden eigen rechtspraak
Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de gezondheidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden. Wij stellen dat erg op prijs.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar gzr-updates@boomdenhaag.nl.

Alvast een goed weekend.

Met vriendelijke groet,

Rolinka Wijne
Hoofdredacteur GZR Updates