Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe GZR Update aan.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de uitspraken onder aan deze nieuwsbrief. Ik licht er enkele voor u uit.

Berisping plastisch chirurg voor behandeling met fillers zonder informed consent  
Een eerste lezenswaardige uitspraak is de kwestie die is voorgelegd aan het Regionaal Tuchtcollege Amsterdam (hierna: RTG) (GZR 2016-256). Klager heeft zich in juni 2006 gewend tot verweerder, plastisch chirurg. Klager leed aan lipodystrofie in zijn gezicht en vroeg om een behandeling waarbij zijn wangen zouden worden opgevuld. Klager heeft daarbij aangegeven de voorkeur te hebben voor een semipermanente filler. Op 8 september 2006 heeft de ingreep plaatsgevonden met een permanente filler. Verweerder heeft klager vlak voor de ingreep gemeld dat dit middel zijn voorkeur heeft. Klager is ontevreden met het resultaat en dient een tuchtklacht in tegen verweerder. Klager verwijt verweerder in strijd te hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die hij bij de uitoefening van zijn beroep in acht moet nemen, de misvormingen in het gelaat van klager en dat verweerder zonder informed consent een permanente filler heeft gebruikt. Het RTG constateert dat in het medisch dossier beide soorten fillers zijn opgeschreven en neemt daarom aan dat beide middelen tijdens het consult zijn besproken. Een duidelijke afspraak tijdens het eerste consult over de keuze voor het te gebruiken middel kan niet worden vastgesteld. Ervan uitgaande dat beide middelen zijn besproken maar dat er nog geen keuze was gemaakt, had het op de weg van verweerder gelegen om klager eerder dan pas op de dag van de ingreep erover te informeren dat verweerder na overleg met een collega had besloten om de permanente filler te gaan gebruiken bij de ingreep. Door klager pas op de dag van de ingreep te informeren heeft verweerder niet zorgvuldig gehandeld en mocht hij er niet zonder meer van uitgaan, toen klager niet protesteerde, dat er informed consent was.

WNT biedt geen ruimte voor additionele vergoeding naast transitievergoeding 
De tweede uitspraak waar ik u op wijs, is afkomstig van de Kantonrechter Amsterdam (GZR 2016-0257). De kwestie ziet op het ontslag van een directievoorzitter tevens statutair bestuurder van een vereniging wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen de raad van toezicht en betrokken werknemer. In de arbeidsovereenkomst is ter zake bepaald dat wanneer de werkgever het ontslag initieert, werknemer gerechtigd is tot een ‘[a]fhankelijk van de omstandigheden rond en ten tijde van de beëindiging van de Arbeidsovereenkomst in redelijkheid vast te stellen (...) beëindigingsvergoeding’. Tussen partijen is onder meer in geschil de vraag of, gelet op de WNT en de WWZ, een transitievergoeding en een additionele ontslagvergoeding kunnen cumuleren. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen staat vast dat werknemer valt onder het toepassingsbereik van de WNT en dat hij op grond van het Burgerlijk Wetboek recht heeft op een transitievergoeding. De transitievergoeding, zijnde een uitkering die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift (art. 7:673 BW), valt ingevolge het bepaalde in artikel 1.1 sub i WNT niet onder het bereik van de WNT. Dit betekent dat de transitievergoeding en een tussen partijen overeengekomen ontslagvergoeding, die wel onder de WNT valt, naast elkaar mogen bestaan. De vraag is echter of werknemer en werkgever inderdaad, náást de aan werknemer toekomende (wettelijke) transitievergoeding, gelet op de werking van de WNT, nog de mogelijkheid hebben een additionele vergoeding overeen te komen, die dus met de transitievergoeding cumuleert. Hoewel de letterlijke tekst van de bepalingen uit de WNT lijkt te ondersteunen dat naast de transitievergoeding een vergoeding door de WNT overeengekomen kan worden, is het ontegenzeggelijk de bedoeling van de WNT geweest dat tussen partijen overeen te komen vergoedingen, bij de beëindiging van het dienstverband in de sectoren bestreken door de WNT, aan banden zouden worden gelegd. Het is daarmee niet te verenigen dat naast de transitievergoeding partijen nog een beëindigingsvergoeding tot het maximum van € 75.000 zouden mogen afspreken en dat deze twee uitkeringen zouden mogen cumuleren, zodat zij allebei, transitievergoeding én beëindigingsvergoeding, bij de beëindiging van het dienstverband aan de functionaris zouden mogen worden uitgekeerd. De bedoeling van de WNT zou daarmee voor een groot deel teniet worden gedaan. De kantonrechter oordeelt dat het partijen niet vrijstaat naast de transitievergoeding nog een additionele vergoeding bij beëindiging van het dienstverband overeen te komen, althans niet voor zover deze tezamen boven het wettelijk maximum als gegeven in de WNT, zouden uitkomen. Het vorenstaande impliceert overigens niet dat de transitievergoeding wordt genormeerd door de WNT, in die zin dat de transitievergoeding voor een topfunctionaris als bedoeld in de WNT niet meer dan € 75.000 mag bedragen, ook in het geval dat artikel 7:673 jo. artikel 7:673a BW tot een hoger bedrag leidt. Zou dat wel het geval zijn, dan zou dat tot de bizarre consequentie leiden dat een topfunctionaris onder de WNT een later recht uit het burgerlijk recht zou worden ontnomen.  

BMA-arts mag volstaan met medisch oordeel op basis van schriftelijke stukken
Een andere lezenswaardige uitspraak ziet op een klacht over het optreden van verweerster, als bedrijfsarts verbonden aan het Bureau Medische Advisering (hierna: BMA), in het kader van een asielprocedure (GZR 2016-258). Klaagster en haar echtgenoot hebben in Nederland asiel aangevraagd. Beide aanvragen zijn afgewezen. Ter voorbereiding op de uitzetting van klaagster uit Nederland heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst aan het BMA medisch advies gevraagd over de gezondheidstoestand van klaagster. Uit door BMA opgevraagde inlichtingen bij behandelaars van klaagster, bleek dat zij sinds januari 2010 lijdt aan een posttraumatische stressstoornis, herhaaldelijk periodes van depressie heeft doorgemaakt en na afwijzing van de asielaanvraag van haar echtgenoot in 2012 een suïcidepoging heeft gedaan. Verweerster heeft op 30 mei 2013 aan de IND geadviseerd dat het uitblijven van behandeling bij klaagster op korte termijn niet zal leiden tot een medische noodsituatie. Naar aanleiding van een behandeling van een beroep van klaagster door de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Arnhem heeft verweerster opnieuw op verzoek van de IND advies uitgebracht omtrent klaagster. Aan dat advies lag onder meer actuele informatie van de behandelend psychiater ten grondslag. Volgens die informatie waren bij klaagster na het hiervoor bedoelde advies van 30 mei 2013 psychotische klachten ontstaan. Verweerster adviseert vervolgens aan de IND dat een medische noodsituatie op korte termijn niet langer uitgesloten kan worden. Klaagster dient hierop een tuchtklacht in bij het RTG. Volgens klaagster heeft verweerster nagelaten een deskundig specialist in te schakelen, heeft verweerster klaagster niet zelf onderzocht en heeft verweerster de vragen van de IND niet volledig beantwoord. Het Regionaal Tuchtcollege Den Haag (hierna: RTG) verklaart de klacht ongegrond. Volgens het RTG heeft als uitgangspunt te gelden dat in deze zaak de BMA-arts de kennis en kunde bezit, althans geacht wordt te bezitten, om aan de hand van beschikbare gegevens de hem gestelde vragen van een deskundig antwoord te voorzien. Dat in het onderhavige geval de arts, zoals verweerster onweersproken heeft gesteld, een opgeleid medisch adviseur is en geen psychiater, vormt geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat de conclusie van verweerster in haar latere advies anders luidt dan die in haar eerdere advies, vormt geen aanwijzing dat verweerster niet over de deskundigheid beschikte om de situatie van klaagster adequaat te kunnen beoordelen. Verweerster heeft om diezelfde redenen kunnen volstaan met een beoordeling op basis van de haar ter beschikking staande schriftelijke informatie en zij heeft derhalve kunnen afzien van een persoonlijk onderzoek van klaagster tijdens een spreekuur. Het Centraal Tuchtcollege Gezondheidszorg laat het oordeel van het RTG in hoger beroep in stand.

Bijzondere omstandigheden billijken achterwege blijven hoor en wederhoor bij schorsingsbesluit
De laatste lezenswaardige uitspraak waar ik u op wijs, is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel (GZR 2016-263). Werknemer is bestuurder van en tevens zorgverlener bij Uniek Begeleiding, een zorgorganisatie die zich ten doel stelt het verlenen van zorg en het begeleiden van mensen met een verstandelijke handicap of beperking. Werknemer is door de raad van toezicht geschorst wegens grensoverschrijdend gedrag jegens een zorgvrager. Nadat de moeder van zorgvrager op 17 maart 2016 telefonische melding maakt van mogelijk grensoverschrijdend gedrag van werknemer jegens zorgvrager, is werknemer diezelfde dag op non-actief gesteld. Op 24 maart 2016 is werknemer geschorst door de raad van toezicht. Werknemer verzoekt in kort geding opheffing van deze schorsing. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Inhoudelijk gezien is het schorsingsbesluit, gelet op de overgelegde e-mails tussen werknemer en zorgvrager, alsook de e-mails van werknemer over de kwestie van na 17 maart 2016, niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid genomen. Een onderzoek naar de vraag of sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag is te billijken gelet op de grote hoeveelheid e-mails tussen werknemer en zorgvrager, soms dertig tot veertig e-mails per dag en ook gelet op de inhoud van de e-mails. Het is de vraag of alle gedragingen van werknemer met zorgvrager, zoals die blijken uit de overgelegde e-mails, zijn te rechtvaardigen vanuit de voor zorgvrager voorgeschreven therapie. Er zijn gedragingen vermeld als veelvuldig knuffelen met zorgvrager, kriebelen over haar buik en boven op haar liggen. Volgens werknemer is het knuffelen en kriebelen onderdeel van de therapie maar Uniek Begeleiding bestrijdt dat gemotiveerd. Werknemer heeft ontkend dat er sprake is geweest van het boven op elkaar liggen in de zogenoemde rustruimte, maar die ontkenning valt niet te rijmen met de stelling van Uniek Begeleiding dat een medewerker van haar heeft gezien dat werknemer boven op zorgvrager lag, dat uit verschillende e-mails blijkt dat zorgvrager refereert aan het op elkaar liggen, en dat werknemer zulks in daaropvolgende e-mails niet weerspreekt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigen deze omstandigheden inhoudelijk gezien het onderzoek en het schorsingsbesluit van 24 maart 2016. Werknemer heeft wel een punt ten aanzien van de totstandkoming van het besluit. De eisen van redelijkheid en billijkheid die een rechtspersoon en haar organen jegens elkaar in acht moeten nemen, brengen mee dat een bestuurder in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld zich tegen een besluit tot schorsing te verweren. Ook brengen deze eisen mee dat de motivering van een besluit tot schorsing van een bestuurder kenbaar moet zijn. Op deze beide aspecten heeft de raad van toezicht een steek laten vallen. De raad van toezicht heeft voor haar besluit van 24 maart 2016 geen contact gehad met werknemer terwijl niet is gebleken dat zulks niet mogelijk zou zijn en bovendien heeft zij werknemer niet rechtstreeks geïnformeerd over haar besluit maar heeft werknemer dat moeten vernemen via de brief van de medebestuurders van Uniek Begeleiding. Daar staat echter tegenover dat Uniek Begeleiding een beginnende, kleine, stichting is, dat de zaak spoedeisend was en dat de medebestuurders, voor zij de raad van toezicht hebben geïnformeerd, uitgebreid hebben gesproken met werknemer en zijn kant van het verhaal hebben gehoord. Gelet op deze omstandigheden is het vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien zijn oordeel wordt gevraagd, over zal gaan tot vernietiging van het besluit vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid voor wat betreft de totstandkoming van het besluit. De voorzieningenrechter laat het schorsingsbesluit in stand.  

Annotaties
Verder maak ik u ook graag attent op onze annotaties. Dit keer treft u een annotatie van de hand van Aart Hendriks (Hoogleraar Gezondheidsrecht, Universiteit Leiden) bij een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (GZR 2016-0254). De uitspraak heeft betrekking op een aanvraag van een verklaring omtrent het gedrag door een wijkverpleegkundige. Eerder wees de minister van VWS de aanvraag af, omdat de wijkverpleegkundige veroordeeld is voor een zedendelict, gepleegd in de uitoefening van zijn functie. De uitspraak was voor Aart Hendriks aanleiding om deze uitspraak te duiden in het licht van de bestaande jurisprudentie over de verklaring omtrent het gedrag en de daarover bestaande sentimenten in de gezondheidszorg. Een interessante beschouwing!

Scripties
Verder maak ik u ook graag attent op onze scripties. Ten eerste wijs ik u op de scriptie van Annemarijn Schrickx (UvA). Annemarijn stelt in haar onderzoek de vraag centraal hoe het leerstuk van informed consent zich verhoudt tot de praktijk en op welke wijze het aantal klachten over schending van de informatieverplichtingen die voor zorgverleners uit dit leerstuk voortvloeien kan worden verminderd.  
Interessant is ook de scriptie van Henny Krijnen (UvA). Henny beschrijft de invloed van de diverse maatschappelijke ontwikkelingen die in onze samenleving druk uitoefenen op het fundamentele recht op toegang tot de gezondheidszorg en biedt handreikingen voor te volgen oplossingsrichtingen.

Nieuws
De afgelopen twee weken verschenen verschillende nieuwsberichten. Deze zijn op frequente tijden te lezen op de website.

Inzenden eigen rechtspraak
Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de gezondheidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden. Wij stellen dat erg op prijs.

Vragen of opmerkingen 
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar gzr-updates@boomdenhaag.nl.

Alvast een goed weekend.

Met vriendelijke groet,

Astrid van der Wal
Redacteur GZR Updates