De veranderde praktische betekenis van de tariefbeschikking.

1. Feiten

Deze uitspraak gaat over het besluit van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) waarbij de tarieven voor onder meer ambulance spoedvervoer zijn vastgesteld. De Coöperatie AmbulanceZorg Rotterdam Rijnmond U.A. (‘AmbulanceZorg’) was het niet eens met de in die tariefbeschikking toegepaste kortingen en ging in bezwaar en beroep. Het CBb verklaart het beroep echter ongegrond, omdat het de verrekening van het tarief voor ambulance spoedvervoer door AmbulanceZorg met de eerder behaalde resultaten door de voormalige vergunninghouders (thans leden van AmbulanceZorg) niet onredelijk acht.Ik wil deze uitspraak aangrijpen om een meer algemene beschouwing te geven over de veranderende praktische betekenis van de tariefbeschikking. Ik doel daarmee op de in praktijk waarneembare tendens dat zorgverzekeraars niet langer zonder meer een door de NZa vastgesteld tarief aan zorgaanbieders betalen. Dat zit als volgt.

2. Privaatrechtelijke overeenstemming zorgaanbieder – zorgverzekeraar

Als een zorgaanbieder en zorgverzekeraar overeenkomen dat de zorgaanbieder prestatie X levert tegen prijs Y, ontstaat een overeenkomst waarbij de zorgaanbieder verplicht is tot het leveren van zorg aan de verzekerden van de zorgverzekeraar, en de zorgverzekeraar verplicht is tot betaling daarvoor aan de zorgaanbieder.

Deze overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW). Aanbod kan worden omschreven als de wilsverklaring waarin een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst is vervat. De aanvaarding van het aanbod doet vervolgens de overeenkomst tot stand komen. Bij gebreke van aanbod en aanvaarding komt geen overeenkomst tot stand.

3. Publiekrechtelijke toestemming NZa

Een tarief is de prijs voor de levering van zorg door een zorgaanbieder, een deel van de levering van zorg door een zorgaanbieder of het geheel van leveringen van zorg door een zorgaanbieder (art. 1 sub j jo. k Wet marktordening gezondheidszorg (‘Wmg’)). Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen dat niet is vastgesteld door de NZa (art. 35 Wmg).

In de regel ligt het initiatief voor het vaststellen van een tarief bij de zorgaanbieders en zorgverzekeraars. Zij verzoeken tezamen de NZa een tarief publiekrechtelijk vast te stellen (art. 52 aanhef sub a Wmg). De NZa toetst dat verzoek aan de desbetreffende beleidsregels en stelt het tarief al dan niet (gewijzigd) vast in een tariefbeschikking.

Het is ook mogelijk dat een zorgaanbieder of zorgverzekeraar zich zelfstandig tot de NZa wendt met een eenzijdig verzoek tot het vaststellen van een tarief (art. 52 aanhef sub b Wmg). Ook dat verzoek wordt door de NZa aan de desbetreffende beleidsregels getoetst, waarna de NZa het tarief al dan niet (gewijzigd) vaststelt in een tariefbeschikking.

4. Publiekrechtelijke toestemming NZa leidt niet tot betalingsverplichting

De publiekrechtelijke vaststelling van een tarief door de NZa kan geen betalingsverplichting voor de zorgverzekeraar doen ontstaan. Als de zorgaanbieder en zorgverzekeraar geen privaatrechtelijke overeenstemming hebben bereikt over een tarief maar dat tarief wel door de NZa is vastgesteld, betekent dit dat er desondanks geen betalingsverplichting bestaat voor de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder. De zorgverzekeraar heeft dan immers geen aanbod van de zorgaanbieder aanvaard.

Dat de NZa een zorgaanbieder noch een zorgverzekeraar een betalingsverplichting kan opleggen, wordt ook bevestigd in de rechtspraak (CBb 15 september 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT1518, GJ 2012/16, m.nt. J.J.M. Linders): ‘[De NZa heeft] te kennen gegeven dat in het huidige wettelijke stelsel – strikt genomen – aan [de NZa] niet de publiekrechtelijke bevoegdheid toekomt zorgverzekeraars dan wel zorgaanbieders enige betalingsverplichting op te leggen’.

Het feit dat de NZa geen betalingsverplichting kan opleggen, kan tevens gevolgen hebben voor de praktische uitvoerbaarheid van bijvoorbeeld door de NZa opgestelde garantieregelingen omtrent kapitaallasten. Indien een zorgaanbieder op basis van een dergelijke regeling van de NZa toestemming krijgt tarieven in rekening te brengen maar daarover geen overeenstemming heeft met de zorgverzekeraar, zal de zorgverzekeraar niet verplicht zijn die tarieven te voldoen. Hoewel dat merkwaardig en onbevredigend kan worden geacht, lijkt thans geen begaanbare juridische route beschikbaar die dit anders zou maken.

5. De veranderde praktische betekenis van de tariefbeschikking

Het onderscheid tussen privaatrechtelijke overeenstemming en publiekrechtelijke toestemming kwam tot voor kort niet wezenlijk aan de oppervlakte. Door zorgverzekeraars werd veelal zonder meer aangesloten bij een tariefbeschikking; ook indien die was genomen op eenzijdig verzoek van de zorgaanbieder. Daardoor kon de indruk ontstaan dat de tariefbeschikking zorgde voor een betalingsverplichting van de zorgverzekeraar jegens de zorgaanbieder. Dat zorgverzekeraars thans niet zonder meer aansluiten bij een op eenzijdig verzoek genomen tariefbeschikking (of in toenemende mate zelf eenzijdige verzoeken indienen) heeft te maken met de belangrijke functie die zorginkoop en de daaronder liggende contractsvrijheid heeft gekregen. Voorts is van belang dat wijzigingen in de risicoverevening, meer in het bijzonder de afschaffing van de macronacalculatie per 1 januari 2012, hebben bijgedragen aan de kritische houding van de zorgverzekeraars. Zorgverzekeraars lopen door die wijzigingen meer financieel risico voor wat betreft de zorginkoop. Hierin kan een verklaring worden gevonden voor de verschuiving bij zorgverzekeraars in zwaartepunt van tariefbeschikking naar privaatrechtelijke overeenstemming. Bij het maken van de privaatrechtelijke afspraken over de productie in enig jaar heeft een zorgverzekeraar zijn ex ante vereveningsbijdrage wellicht scherp op de lens, zodat hij daarmee dan ook rekening kan houden. Voor een latere bovenwaartse aanpassing van die afspraken heeft hij evenwel geen ruimte, omdat die aanpassing op zijn resultaat drukt en hij dat niet meer kan afwentelen op de overheid.