Annotatie
3 februari 2020
Rechtspraak
Aanbesteding Wmo 2015: tweede ronde, nieuw slagveld?
De invoering van de Wmo in 2007 verliep niet zonder slag of stoot. Krantenkoppen als: ‘De thuiszorg blijft een slagveld’ en ‘Gemeente kiest voor prijsdumpers thuiszorg’ beheersten het nieuws. Bovendien, omdat gemeenten ook bij de inkoop van Wmo-zorg gebonden zijn aan de aanbestedingsregels, leiden inkooptrajecten nogal eens tot een kort geding procedure.
Per 1 januari 2015 zal een aantal aanvullende zorgtaken die nu nog onder de AWBZ vallen, zoals begeleiding en dagbesteding, worden overgeheveld naar de Wmo. Deze overheveling vindt plaats in het kader van een grootschaligere verschuiving van zorgtaken naar gemeenten en deels naar zorgverzekeraars. Deze transitie heeft inmiddels ook al de nodige stof doen opwaaien, vooral omdat veel onduidelijkheid bestond (en nog steeds bestaat) over beschikbare budgetten en de afbakening van het takenpakket.
Om de ‘nieuwe’ Wmo-zorg per 1 januari 2015 te kunnen aanbieden, zijn gemeenten inkoopprocedures gestart om de benodigde zorg in te kopen. De hiervoor beschreven onduidelijkheden maken deze procedures er vanzelfsprekend niet eenvoudiger op. Het verbaast dan ook niet dat gemeenten en zorgaanbieders niet altijd op één lijn zitten, waarvan het onderhavige vonnis een sprekend voorbeeld is.
In het vonnis buigt de Rechtbank Gelderland zich over de volgende situatie. De gemeenten Apeldoorn, Brummen, Deventer, Epe, Hattem, Heerde, Olst-Wijhe en Voorst (hierna: ‘gemeenten’) hebben een Europese aanbesteding georganiseerd voor het verlenen van maatwerkvoorzieningen in het kader van de Wmo 2015. De gemeenten hebben de maatwerkvoorzieningen ondergebracht in vier hoofdgroepen (‘bouwstenen’). Voorts hebben de gemeenten een conversietabel gepubliceerd waarin de verschillende NZa-codes zijn omgezet in Wmo-bouwstenen. Naar aanleiding van deze conversietabel heeft Carinova, een van de potentiële zorgaanbieders, de gemeente bericht dat een aantal maatwerkvoorzieningen volgens haar in een te lichte categorie is geplaatst. De beperkingen in kwestie zouden een meer intensieve zorgverlening vergen, met een overeenkomstig tarief. De gemeenten zagen echter geen reden om de tabel aan te passen. De aanbestedingsprocedure werd voortgezet en de opdracht gegund aan alle aanbieders die een geldige offerte hadden ingediend. Ook aan Carinova is gegund. Desondanks heeft Carinova een kort geding aanhangig gemaakt tegen de indeling van de maatwerkvoorzieningen.
Standpunt Carinova
Volgens Carinova zijn de werkzaamheden te licht ingeschaald, waardoor het tarief ontoereikend is om de benodigde zorg te kunnen bieden. Volgens Carinova hebben cliënten met een AWBZ-indicatie in 2015 een onveranderde aanspraak op de zorg die nodig is volgens die indicatie en is het bij de tarieven die behoren bij de classificatie die gemeenten hebben toegepast, redelijkerwijs niet meer mogelijk om de zorg te leveren zonder dat aan de omvang van die zorg tekort wordt gedaan.
Standpunt gemeenten
De gemeenten stellen zich daarentegen op het standpunt dat uit de AWBZ-indicatie alleen volgt op hoeveel uren zorg de cliënt aanspraak kan maken en dat de precieze aard en intensiteit van de zorg verder niet door die indicatie wordt voorgeschreven. Na de inwerkingtreding van de Wmo zouden gemeenten slechts verplicht zijn om (voor die indicatie) ‘passende’ zorg te verlenen.
Oordeel rechtbank
Volgens de rechtbank heeft Carinova onvoldoende onderbouwd en ook niet aangetoond dat uit de AWBZ en het overgangsrecht bij de Wmo voortvloeit dat de cliënt ook aanspraak kan maken op een bepaalde welomschreven vorm van zorg. Er is volgens de rechtbank in ieder geval geen aanleiding te veronderstellen dat in het overgangsrecht gegarandeerd is dat de zorg op exact dezelfde wijze als voor 1 januari 2015 geleverd moet worden.
De rechtbank volgt de gemeenten, dat binnen het kader van het geïndiceerd aantal uren dat per week zorg verleend moet worden, het de zorgaanbieder vrij staat de exacte wijze waarop zij die zorg wil verlenen zelf te bepalen en dat dit bijvoorbeeld kan gebeuren door inzet van lager gekwalificeerd personeel en/of door de inzet van personen/familieleden uit de directe omgeving van de betrokkene. Voorts zou de zorg ook deels in groepsverband kunnen worden uitgevoerd. In dat licht is volgens de rechtbank niet in te zien waarom de gemeenten aan de desbetreffende zorg niet een ‘lichte’ indicatie mogen koppelen met een bijbehorend tarief. Dit tarief is volgens de rechtbank niet onredelijk, temeer nu de gemeenten onweersproken hebben gesteld dat zeventig aanbieders bereid en dus kennelijk in staat zijn om de gevraagde zorg te leveren voor het gestelde tarief. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat de hele transitie van de AWBZ naar de Wmo juist bedoeld is om deze vormen van zorg anders en goedkoper vorm te geven en dat het daarom voor de hand ligt dat zorgaanbieders op een andere, goedkopere, maar wel passende wijze zorg gaan verlenen. De rechtbank wijst de vorderingen van Carinova af.
Het oordeel van de rechtbank verbaast mij niet. Het standpunt dat tarieven ‘disproportioneel’ zijn omdat, in dit geval, de gevraagde zorgverlening niet voor het desbetreffende tarief kan worden aangeboden, houdt veelal geen stand in een aanbestedingskortgeding. Uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is immers dat een aanbieder de keuze heeft om al dan niet in te schrijven. Om die reden gaat de rechter er doorgaans van uit dat een aanbieder die het inkoopdocument niet geschikt acht of niet onder de gestelde voorwaarden een contract wil sluiten dat goed recht heeft, maar dan kan afzien van inschrijving (Voorzieningenrechter Rb. Oost-Brabant 21 juli 2014, r.o. 4.21 (ECLI:NL:RBOBR:2014:4154)). Voorts is voor de vraag of een tarief disproportioneel is, niet doorslaggevend of de tarieven kostendekkend zijn (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2009, r.o. 15 (ECLI:NL:GHSGR:2009:6192)) en of de klagende inschrijver de beoogde dienstverlening voor het betreffende tarief kan verlenen. Als blijkt dat andere aanbieders wel bereid zijn om voor de gestelde tarieven zorg aan te bieden (ook als zij moeten inschrijven beneden kostprijs) en voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen, zal de rechter over het algemeen niet aannemen dat disproportionele eisen zijn gesteld.
Een aanbieder zal dan ook met harde bewijzen moeten aantonen dat het onmogelijk is om de opdracht tot een goed einde te brengen voor de gehanteerde tarieven. Dit maakt de discussie over welke zorg geleverd moet worden onder het overgangsrecht dan ook interessant. Volgens de rechtbank hoeft de aangeboden zorg niet exact hetzelfde te zijn als onder de AWBZ. In de Kamerstukken, waarnaar ook de rechtbank verwijst, is hierover opgenomen: ‘Voor cliënten die AWBZ-zorg ontvangen, geldt dat zij, zo lang het overgangsrecht van toepassing is, recht houden op de zorg onder de condities die daarvoor onder de AWBZ van toepassing waren. Dit criterium voor het overgangsrecht wordt mede gematerialiseerd in de zorginkoop. Het jaar 2015 is een overgangsjaar, waarin de inkopende partijen zich gezamenlijk met de zorgaanbieders inspannen om zorg en ondersteuning aan huidige AWBZ-cliënten, indien door de cliënt gewenst, bij dezelfde aanbieder te realiseren en hier in de zorginkoop specifieke afspraken over te maken. Dit moet wel redelijkerwijs mogelijk zijn. Een en ander sluit voorts niet uit dat de zorg en ondersteuning gedurende 2015 voor bestaande cliënten een andere invulling kan krijgen'
De laatste zin biedt inderdaad ruimte voor een andere invulling van de zorgverlening, maar die invulling kan mijns inziens niet fundamenteel anders zijn. Dat strookt niet met het uitgangspunt dat de zorg zo veel mogelijk conform de condities van de AWBZ zal worden verleend. Daarnaast zal ook niet in alle gevallen lager geschoold personeel ingezet kunnen worden: bepaalde handelingen zijn voorbehouden aan specifieke beroepsbeoefenaars met bepaalde kwalificaties. Dit zal in de onderhavige aanbesteding (Wmo) overigens minder gespeeld hebben. Carinova heeft nog wel geprobeerd om de rechter ervan te overtuigen dat uit de AWBZ bepaalde condities voortvloeien, maar dit standpunt vindt de rechtbank onvoldoende bewezen.
De uitspraak van de Rechtbank Gelderland laat eens temeer laat zien dat de transitie niet alleen flexibiliteit en creativiteit vergt van gemeenten, maar ook van zorgaanbieders.
