Rechtmatigheidstoets CBb overgangsbeleid kapitaallasten: gelijke gevallen worden niet gelijk behandeld.

I. Inleiding

1. De twee recente zaken die wij in deze noot behandelen, vormen een onderdeel in de serie uitspraken van het CBb waarin de rechtmatigheid aan de orde wordt gesteld van het door de NZa vastgestelde overgangsbeleid in verband met het risicodragend worden van zorginstellingen voor de eigen kapitaallasten. De uitspraken zijn van belang vanwege het inzicht in de ruimte die de NZa in deze rechtspraak krijgt bij de uitwerking en toepassing van compensatiemaatregelen voor onevenredige gevolgen van de nieuwe kapitaallastenrisico’s voor zorghuisvesting.

II. Feiten (CBb 13-05-2014, AWB 12/683, ECLI:NL:CBB:2014:183)

2. Op grond van Beleidsregel Compensatie IVA 2010 (BR/CU-2002) had Stichting Ziekenhuisgroep Twente een verzoek aan de NZa gedaan tot versnelde afschrijving van enkele zogeheten immateriële vaste activa (IVA). Deze Beleidsregel was door de NZa in het leven geroepen om het mogelijk te maken voor ziekenhuizen om bepaalde kosten versneld af te kunnen laten schrijven, zodat zij nog vergoed zouden worden volgens de regels van het oude systeem. Dit echter met het voorbehoud dat deze posten dan wel exact volgens de definities, zoals vervat in artikel 3.1 van de Beleidsregel, in de jaarrekening moesten zijn geboekt. Het ziekenhuis had twee posten in de relevante jaarrekening vermeld maar volgens de NZa vielen deze posten niet onder de IVA-definitie in de Beleidsregel. Hierom wees zij het verzoek tot versnelde afschrijving af, een besluit waartegen het ziekenhuis in bezwaar en vervolgens in beroep ging.

3. Het ziekenhuis verzette zich primair tegen de strikte wijze waarop de NZa de definitie van ‘IVA’, zoals vervat in de Beleidsregel, hanteert. Zelfs al waren de relevante kostenposten niet strikt naar die definitie in de jaarrekening geboekt, dan zouden zij volgens het ziekenhuis desondanks ‘naar hun aard’ hiermee gelijkgesteld moeten worden en dientengevolge voor versnelde afschrijving in aanmerking moeten komen. Door zo rigide te handelen doet de NZa volgens appellanten, kort gezegd, geen recht aan een ziekenhuis met een reëel belang, en handelt zij bovendien in strijd met de aanwijzing van de minister om een doeltreffend overgangsbeleid rondom de IVA te treffen.

4. In deze redenering gaat het CBb echter niet mee. Ten eerste stelt het CBb dat de vrijheid van de NZa om autonoom invulling te geven aan een brede aanwijzing, gegeven is door de minister van VWS, aan wie zij uiteindelijk verantwoording schuldig is. De strikte handhaving door de NZa van haar eigen definitie rechtvaardigt het CBb met een beroep op de uitvoerbaarheid van de regeling en de beperkte middelen die beschikbaar zijn gesteld in het kader van de overgang naar het nieuwe systeem. Ten tweede oordeelt het CBb dat de NZa met haar strikte beleid niet onredelijk heeft gehandeld, omdat de omstreden Beleidsregel slechts één onderdeel is van een breder pakket aan overgangsregelingen naar het nieuwe bekostigingssysteem. Nu de minister van VWS zelf ook meermaals heeft erkend dat zij onder omstandigheden gehouden is tot het bieden van nadeelcompensatie in het geval van onredelijke financiële schade door de transitie, mocht de NZa terecht de Beleidsregel strikt toepassen in hele specifieke gevallen, aldus het CBb. Met zijn laatste argument verwerpt het CBb het standpunt van de Ziekenhuisgroep Twente dat het gevoerde beleid ten onrechte ongelijkheden tussen zorginstellingen tot gevolg heeft en daarom onverbindend is.

III. Feiten (CBb 8 juli 2014, AWB 13/125, ECLI:NL:CBB:214:253)

5. Ook een radiotherapeutische kliniek die bezig was met de afstoot van oude huisvesting en realisatie van nieuwbouw heeft de NZa verzocht om de boekwaarde van een aantal oude panden als IVA versneld te mogen afschrijven om daarmee eenmalig haar aanvaardbare kosten (budget) te mogen verhogen ter dekking van deze oude kapitaallasten.

6. Ook in deze zaak weigerde de NZa de aanvraag tot versnelde afschrijving te honoreren omdat  – kort gezegd – de panden niet als immateriële vaste activa in de jaarrekening waren gewaardeerd maar conform de destijds geldende boekhoudregels waren gewaardeerd als materiële vaste activa. De kliniek ging in bezwaar en beroep.

7. Ook in deze procedure werd door de kliniek gesteld dat sprake is van onredelijk beleid vanwege de door de NZa geformuleerde en gehanteerde strikte uitleg en toepassing van de IVA-definitie in de Beleidsregel. Het klemt volgens de kliniek met name op het punt van de eenduidigheid en gelijke toepassing van het overgangsrecht.

8. Het CBb erkent deze ongelijkheid maar oordeelt, net als in de hiervoor genoemde uitspraak, dat dit niet onrechtmatig is. Het CBb herhaalt dat de NZa met betrekking tot het formuleren en toepassen van het overgangsbeleid een zeer ruime vrijheid toekomt waarin het College in feite een rechtvaardiging ziet voor de ongelijkheden. Naast de complexiteit van een meer inhoudelijke toetsing van deze posten, lijkt het College in dit verband ook gewicht toe te kennen aan het achterliggende financiële belang van de overheid, nu een herbeoordeling volgens het College zou kunnen leiden tot nieuwe overschrijdingen van de door de overheid beschikbaar gestelde ‘overgangsgelden’.

IV. Noot

9. Met de beslissingen in deze zaken trekt het College de lijn door die hij eerder al trok in enkele zaken waarin de overgang naar het nieuwe bekostigingssysteem centraal stond. De rode lijn in deze uitspraken is als volgt. De NZa komt ruime beleidsvrijheid toe met betrekking tot de inrichting en de strikte toepassing van het overgangsbeleid rond het risicodragend worden van zorginstellingen voor de eigen kapitaallasten. Ook als de toepassing van dit beleid leidt tot ongelijke behandeling van materieel dezelfde gevallen zal dit niet snel leiden tot een ‘onrechtmatige’ schending van het gelijkheidsbeginsel.

10. De motivering van deze lijn, die het College aandraagt voor de rechtvaardiging van de geconstateerde ongelijkheid, overtuigt ons inziens niet. In feite wordt door het College erkend dat de toepassing van het overgangsbeleid ertoe kan leiden dat gelijke gevallen toch ongelijk worden behandeld. Daarmee is de facto sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Daar waar verwacht zou mogen worden dat het gelijkheidsbeginsel normerend werkt bij de invulling van een ruime beleidsvrijheid lijkt het in deze zaken omgekeerd te werken en wordt in de ruime beleidsvrijheid juist een rechtvaardiging gevonden voor de ongelijkheid. Dat vormt ons inziens een onwenselijke uitholling van het gelijkheidsbeginsel dat bij de toepassing in deze kwestie toch zou moeten waarborgen dat zorginstellingen bij het risicodragend worden van de kapitaallasten zo veel mogelijk in gelijke uitgangsposities worden gebracht.