Toetsingskader voor de bestuursrechter bij beroep op advies medische deskundige door overheid.

Inleiding

1.1 Ter voorbereiding van een bestuursrechtelijk besluit wordt vaak de deskundigheid van een arts ingeschakeld. Nogal eens wordt in een bestuursrechtelijke procedure de onpartijdigheid van zo’n door het bestuursorgaan ingeschakelde arts in twijfel getrokken.

1.2 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft, samen met de Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad), bij uitspraken van 30 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1674 en ECLI:NL:CRVB:2017:2226) een toetsingskader voor de bestuursrechter ontwikkeld in zaken waarin de overheid zich beroept op een advies van een eigen medisch deskundige en de onpartijdigheid van de betrokken arts in twijfel wordt getrokken. In deze noot zal ik de uitspraken van 30 juni 2017 bespreken en ingaan op de betekenis van deze uitspraken voor de praktijk.

De uitspraken

1.3 In de zaak die voorlag bij de Afdeling had een vreemdeling die afkomstig was uit Sierra Leone gevraagd zijn uitzetting op te schorten, omdat hij gezondheidsklachten had en er volgens hem zonder de behandeling die hij hiervoor in Nederland kreeg op korte termijn een medische noodsituatie zou ontstaan. In geschil was de vraag of uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 8 oktober 2015 in de zaak Korošec tegen Slovenië, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, (hierna: het arrest Korošec) volgt dat de rechtbank, gelet op het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) vervatte beginsel van equality of arms, een onafhankelijke medisch deskundige had moeten benoemen.

1.4 De Centrale Raad moest in een zaak die betrekking had op arbeidsongeschiktheidsuitkering oordelen over de vraag of de rechtbank het beginsel van de equality of arms had miskend door niet over te gaan tot benoeming van een deskundige of in elk geval de deskundige die eerder in de Ziektewetzaak had gerapporteerd, te raadplegen. Appellant had daartoe betoogd dat er in de beoordelingssystematiek van het UWV altijd een zekere mate van ongelijkheid bestaat en dat het idee leek te overheersen dat de verzekeringsarts overal verstand van heeft. Volgens appellant is er een duidelijke parallel tussen de medische commissies waarover het arrest Korošec gaat enerzijds, en de verzekeringsartsen van het UWV anderzijds.

1.5 De Afdeling en de Centrale Raad halen beide het arrest Korošec aan. In dit arrest oordeelde het EHRM dat het in artikel 6 lid 1 EVRM besloten liggende beginsel van ‘equality of arms’ was geschonden doordat de Sloveense rechter zowel in beroep als in hoger beroep had geweigerd een eigen onafhankelijk deskundige in te schakelen. Het EHRM heeft in (onder meer[1]) dat arrest een drietal factoren geformuleerd aan de hand waarvan bepaald kan worden of de onpartijdigheid van een (medisch) deskundige terecht in twijfel wordt getrokken. Die drie factoren zijn: a. de aard van de aan de deskundige opgedragen taak; b. de positie van de deskundige in de hiërarchie ten opzichte van het bestuursorgaan; en c. de rol van de deskundige in de procedure en dan met name het gewicht dat aan diens bevindingen wordt toegekend door de rechter.[2]

1.6 Deze drie factoren zijn volgens het EHRM ook van belang bij de beoordeling van de onpartijdigheid van medisch deskundigen die in opdracht van een bestuursorgaan een advies uitbrengen en waarbij die adviezen een rol spelen in de rechterlijke procedure.[3]

1.7 Volgens de Afdeling en de Centrale Raad omvat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM onder andere dat elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een substantieel ongelijke positie ten opzichte van de wederpartij. Twijfel aan de onpartijdigheid van de medisch deskundige leidt niet tot een schending van artikel 6 EVRM als deze twijfel niet objectief kan worden gestaafd. In dat kader is volgens de Afdeling en de Centrale Raad van belang dat het de taak van de bestuursrechter is om zo nodig compensatie te bieden als een partij niet in een gelijke positie verkeert ten opzichte van de wederpartij. Het toetsingskader wordt door twee van de hoogste bestuursrechters in drie stappen nader gepreciseerd.

Uitgangspunten: beoordeling in drie stappen door de bestuursrechter

1.8 De beoordeling van het advies en de (on)partijdigheid van de medisch deskundige dient in drie stappen plaats te vinden: (1) de bestuursrechter moet allereerst nagaan of het advies zorgvuldig is opgesteld en inzichtelijk is (zorgvuldigheid van de besluitvorming), (2) vervolgens moet worden getoetst of sprake is van (schending van) equality of arms waarbij van belang is dat er evenwicht tussen partijen moet bestaan met betrekking tot de mogelijkheid om bewijsmateriaal aan te dragen, (3) tot slot moet de bestuursrechter het advies inhoudelijk beoordelen. Als bij de bestuursrechter twijfel is ontstaan over de juistheid van de beoordeling, dan kan daarin een reden bestaan dat de bestuursrechter een (medisch) deskundige benoemt. De bestuursrechter moet de afwijzing van een verzoek om een deskundige te benoemen, toelichten en duidelijk maken waarom hij zich in staat acht om zonder zo'n onafhankelijk deskundige tot een oordeel te komen.

1.9 Met name in de tweede stap (equality of arms) wordt aansluiting gezocht bij de drie beoordelingsfactoren van het EHRM. Volgens de Afdeling en de Centrale Raad volgt uit deze arresten[4] dat het de taak van de bestuursrechter is om zo nodig compensatie te bieden als een partij niet in een gelijke positie verkeert ten opzichte van de wederpartij. Als wordt vastgesteld dat op grond van die drie factoren sprake is van gerede twijfel over de onpartijdigheid van de arts, bestaat dus het gevaar van schending van de equality of arms. Als het bestuursorgaan zich baseert op een advies van een medisch deskundige en de onpartijdigheid van de deskundige wordt in twijfel getrokken dan moet de rechter de vraag beantwoorden of een partij voldoende ruimte heeft gehad tot betwisting van de medische bevindingen van de arts, bijvoorbeeld door zelf stukken over te leggen. Als op grond van het geheel aan gegevens wordt vastgesteld dat geen equality of arms tussen partijen bestaat, dan zal de bestuursrechter moeten waarborgen dat dit evenwicht wordt hersteld. Als de wederpartij (medische) stukken overlegt, dan moet de bestuursrechter beoordelen of deze stukken een redelijke mogelijkheid voor die partij vormen om hem van zijn standpunt te overtuigen.[5] Is dit niet het geval of als het een partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn beroep te hebben ingediend, dan ligt het op de weg van de bestuursrechter aan een betrokkene zo nodig compensatie voor deze bewijsnood te bieden, bijvoorbeeld in de vorm van de benoeming van een onafhankelijke medisch deskundige door de bestuursrechter.

Beoordeling van artesen UWV en BMA

1.10 De besluiten van het UWV in het kader van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en de Imigratie- en Naturalisatiedienst (IND) in het vreemdelingenrecht zijn in hoge mate gebaseerd op de oordelen van ‘eigen’ deskundigen van de overheid. Door het UWV worden verzekeringsarten ingeschakeld voor een advies over arbeids(on)geschiktheid. Het Bureau Medisch Adviseur (BMA) wordt ingeschakeld ten behoeve van de IND.

1.11 De positie van door het UWV aangestelde en betaalde verzekeringsartsen is op het eerste gezicht vergelijkbaar met de medisch deskundigen ingeschakeld door het bestuursorgaan in de Korošec-zaak. Daarmee is nog niet gezegd dat UWV-artsen de vereiste onpartijdigheid missen en dat de bestuursrechter in socialeverzekeringszaken voortaan elk verzoek tot het benoemen van een onafhankelijke deskundige moet honoreren. Volgens de Centrale Raad en de Afdeling kan de omstandigheid dat de artsen van het UWV of de IND in dienst zijn van de overheid of het UWV dan wel anderszins werkzaam zijn voor het ministerie van Veiligheid en Jusitie of het UWV twijfel oproepen aan de onpartijdigheid. In de onderhavige zaken is daar echter volgens de Afdeling en de Centrale Raad geen sprake van. Met verwijzing naar rechtsoverweging 56 van het arrest Korošec stellen zij dat voor schending van de equality of arms ook is vereist dat de betrokkene ‘in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn beroep te hebben ingediend’. Als dat ook het geval is, dan dient de rechter zelf een deskundige te benoemen. Doet hij dat niet, dan (pas) is het in artikel 6 EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces daadwerkelijk geschonden.

1.12 In beide gevallen wordt geoordeeld dat het betrokkene wél kan worden tegengeworpen geen nadere medische stukken ter onderbouwing van zijn beroep te hebben ingediend (zie r.o. 10.2 van de Centrale Raad en r.o. 10.1 van de Afdeling). Van schending van equality of arms is dan ook geen sprake, zodat er geen aanleiding is tot benoeming van een medisch deskundige door de bestuursrechter.

1.13 Wat van dat laatste ook zij, de vaststelling van de Afdeling en de Centrale Raad dat bij de artsen van BMA en UWV gerede twijfel kan rijzen (of zelfs rijst) is in het licht van de criteria van het EHRM juist. Daarmee wordt een onderwerp waarover al langer discussie bestaat, weer iets scherper aangezet. [6]

1.14 Voor de medisch deskundigen verandert er naar aanleiding van de uitspraken mijns inziens weinig aan de wijze waarop beoordelingen moeten plaatsvinden, omdat er geen nieuwe nadere inhoudelijke vereisten worden gesteld aan die beoordeling. Bovendien zijn de vereisten die in het medisch tuchtrecht worden gesteld aan een door een onafhankelijk deskundige uitgevoerde medische beoordeling zwaarder dan de eisen die de bestuursrechter daaraan stelt, zo stelt ook Hendriks.[7] Voor bestuursorganen is het van belang om kritisch te kijken naar het medisch deskundigenbewijs. De rapporten van medisch deskundigen moeten blijk geven van een zorgvuldig onderzoek en moeten deugdelijk gemotiveerd, inzichtelijk en consistent zijn.[8] Het inschakalen van ‘eigen’ medisch deskundigen is niet per definitie in strijd met artikel 6 EVRM. Wel is het voor bestuursorganen van belang om te waken over de onpartijdigheid van de ‘eigen’ medisch deskundige en alert te zijn op bijzondere omstandigheden die twijfel kunnen oproepen over de onafhankelijkheid.

Toekomst

1.15 Niet uitgesloten is dat de uitspraken van de Afdeling en de Centrale Raad verder aanleiding kunnen zijn voor een politiek maatschappelijke discussie over de positie van medisch deskundigen in bestuursrechtelijke procedures en in het kader van het medisch tuchtrecht. Voor het antwoord op de vraag hoe de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de artsen beter zouden kunnen worden gewaarborgd, is al een aantal suggesties gedaan. Zo kan worden gedacht aan het opzetten van een onafhankelijke stichting voor medisch advies vergelijkbaar met Stichting Advisering Bestuursrechtspraak in omgevingsrechtelijke zaken.[9] Ook is voorgesteld om bewijsverkrijging in de bestuurlijke fase beter te faciliteren. Schuurmans en Vermaat stellen in dit verband voor om een instituut op te richten waar burgers de medische beoordeling van een bestuursorgaan voor een second opinion kunnen voorleggen aan een deskundige.[10] Van Ettekoven suggereert onder andere om de vereiste van onpartijdigheid wettelijk te verankeren, een wrakingskamer te introduceren, de mogelijkheid te bieden om te kunnen reageren op het conceptdeskundigenrapport en het onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak.[11] Hendriks adviseert ook de zorgvuldigheidseisen die worden gesteld aan medisch deskundigenadviezen in het tuchtrecht en in het bestuursrecht beter af te stemmen.[12] Kortom, vanuit de rechtswetenschap en rechtspraktijk zijn diverse nuttige adviezen en suggesties gedaan. De komende periode zal moeten blijken in hoeverre deze adviezen en suggesties worden overgenomen door de wetgever en de rechtspraktijk.

Esther Schaake

Noten [1] Zie ook het arrest Sara Lind Eggertsdóttir: EHRM 5 juli 2007, AB 2009/319 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik.

[2] Zie r.o. 6 van de Afdeling. Zie ook P. Lemmens, ‘De deskundige, het bestuur, de rechter en het recht van de partijen op een eerlijk proces’, NJB 2017/472.

[3] EHRM 8 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, Korošec en EHRM 7 november 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, Spycher.

[4] EHRM 8 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, Korošec, EHRM 17 november 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, Spycher, EHRM 3 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0503JUD000718311, Letincic en EHRM 23 mei 2017 ECLI:CE:ECHR:2017:0523JUD005693513, Zovko.

[5] Vergelijk arrest Letincic, punt 49, en arrest Spycher, punt 28.

[6] Zie bijvoorbeeld Y.E. Schuurmans & M.F. Vermaat, ‘Gebrekkige regelingen en andere pijnpunten bij medisch bewijs’, NTB 2013/30 en W.A. Faas in zijn noot onder het Korošec-arrest in RSV 2016/27.

[7] ABRvS 8 februari 2017, AB 2017/109 m.nt. A.C. Hendriks.

[8] In het bijzonder artikel 3:2 Awb en artikel 3:9 Awb (vergewisplicht).

[9] B.J. van Ettekoven, ‘De betekenis van de uitspraak Korošec tegen Slovenië voor het Nederlandse bestuursrecht’, O&A 2016/29.

[10] Y.E. Schuurmans & M.F. Vermaat, ‘Gebrekkige regelingen en andere pijnpunten bij medisch bewijs’, NTB 2013/30 en T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik in hun noot onder het Korošec-arrest AB 2016/167.

[11] B.J. van Ettekoven, ‘De betekenis van de uitspraak Korošec tegen Slovenië voor het Nederlandse bestuursrecht’, O&A 2016/29.

[12] ABRvS 8 februari 2017, AB 2017/109 m.nt. A.C. Hendriks.